La decisione che nega all'avvocato la facoltà di rappresentare una parte è una disposizione ordinatoria processuale costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile (con la decisione finale) tanto per la parte che per l'avvocato. Conflitto d'interesse e diritto di essere sentito.

Incarto n.

13.2023.126

Lugano

2 febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Walser,

presidente,

Olgiati

e Giamboni

cancelliera:

Locatelli

sedente

per statuire nella causa inc. n. SO.2023.5356 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 6, promossa con istanza 14 novembre 2023 da

PI

1

contro

CO

1

patrocinato dall’ PA 1

e ora sul reclamo 20

dicembre 2023 dell’avv. RE 1 contro la decisione 5 dicembre 2023 con cui il

Pretore aggiunto ha accertato la carenza del presupposto processuale della sua capacità

di postulare nella procedura di cui all’incarto SO.2023.5356;

ritenuto

in fatto: A. Con sentenza 14 aprile 2011

il Pretore del Distretto di Lugano ha sciolto per divorzio il matrimonio

contratto il 28 gennaio 2000 da CO 1 e __________ e omologato la convenzione

disciplinante le conseguenze accessorie del divorzio. Per quanto qui di

rilievo, la figlia PI 1 è stata affidata alle cure della madre e l’autorità

parentale è stata attribuita congiuntamente a entrambi i genitori. È pure stato

stabilito che CO 1 avrebbe versato per la figlia un contributo alimentare di

fr. 1'100.- mensili (non comprensivo degli assegni famigliari) “fino alla

maggiore età, rispettivamente sino al termine di un’adeguata formazione

scolastica o professionale, tenuto conto che dopo il raggiungimento del 18°

anno di età da parte di PI 1 è richiamata l’applicazione dell’art. 277 CCS”.

Fatti

B. Con istanza di

diffida ai debitori del 14 novembre 2023 PI 1, rappresentata dall’avv. RE 1,

rilevato che il padre aveva cessato di versarle il contributo alimentare a far

tempo dal mese di settembre 2022, ha chiesto, in via supercautelare, cautelare

e nel merito, di far ordine al datore di lavoro di CO 1 di trattenere dal suo

stipendio l’importo di fr. 1'100.- mensili e di versare detto importo direttamente

a lei.

C. Con decisione 5

dicembre 2023 il Pretore aggiunto ha accertato la carenza del presupposto

processuale della capacità di postulare dell’avv. RE 1 nella procedura di cui

all’incarto SO.2023.5356.

D. Con reclamo 20

dicembre 2023 l’avv. RE 1 ha impugnato quest’ultima decisione chiedendone

l’annullamento.

Con osservazioni 10

gennaio 2024 CO 1 si è rimesso al giudizio di questa Camera.

Considerando

Considerandi

in diritto:

1.

La decisione con cui

è negata a un avvocato la facoltà di rappresentare una parte è una disposizione

ordinatoria processuale giusta l’art. 319 lett. b CPC. Essa è costitutiva di un

pregiudizio difficilmente riparabile in quanto non più rimediabile in sede di

decisione finale, visto che il processo si è nel frattempo comunque svolto

senza la partecipazione di quel legale. Il pregiudizio è dato tanto per la

parte quanto per il patrocinatore, che sono entrambi legittimati a impugnare la

decisione (sentenza del Tribunale federale del 12 ottobre 2021 4A_20/2021

consid. 1, 2).

1.1

Trattandosi di una

disposizione ordinatoria processuale, la decisione 5 dicembre 2023 è

impugnabile mediante reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d’appello

(art. 319 lett. b cifra 2 CPC e art. 48 lett. c cifra 1 LOG). Il gravame va

proposto nel termine di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).

In concreto il giudizio

impugnato è stato notificato alla reclamante il 12 dicembre 2023. Rimesso alla

posta il 20 dicembre 2023, il gravame risulta tempestivo e, da questo punto di

vista, ammissibile.

1.2

Il CPC prevede che con

il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del

diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei

fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge

il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il

rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).

Il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile è in concreto dato (cfr. sopra consid. 1)

sicché è da entrare nel merito del reclamo.

2.

La facoltà di

postulare, ovvero la capacità di compiere atti processuali necessari alla

conduzione di un processo nella forma giuridica pertinente, è un presupposto

processuale, anche se non figura esplicitamente all’art. 59 cpv. 2 lett. c CPC

(sentenza del Tribunale federale del 17 novembre 2020 5A_469/2019 consid. 3.2).

Come tale il giudice ne esamina d’ufficio l’esistenza (art. 60 CPC).

3.

L’art. 68 cpv.

1.

CPC dispone che ogni parte con capacità processuale può farsi

rappresentare nel processo. In tutti i procedimenti, la

facoltà di rappresentanza professionale in giudizio è riconosciuta agli

avvocati legittimati a esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale

svizzero giusta la LLCA (art. 68 cpv. 2 lett. a CPC).

3.1

Fra

le regole professionali che un avvocato deve rispettare si annovera il

principio cardine dell’art. 12 lett. c LLCA (Legge sulla liberazione

circolazione degli avvocati), secondo cui l’avvocato deve evitare “qualsiasi

conflitto tra gli interessi del suo cliente e quelli delle persone con cui ha

rapporti professionali o privati”. Tale principio è correlato alla clausola

generale dell’art. 12 lett. a LLCA, che impone all’avvocato di esercitare la

professione con cura e diligenza, come pure con gli imperativi dell’art. 12

lett. b LLCA, che impone all’avvocato di esercitare l’attività professionale in

piena indipendenza, a proprio nome e sotto la propria responsabilità, e dell’art.

13.

LLCA relativo al segreto professionale.

3.2

Ove

sopraggiunga un possibile conflitto d’interessi, l’avvocato deve rinunciare al

mandato. Se di fronte al rischio di un conflitto d’interessi l’avvocato non

rinuncia di sua iniziativa al patrocinio, il giudice davanti al quale egli

procede gli ingiunge di cessare la rappresentanza (DTF 138 II 162 consid. 2.5).

Atti processuali compiuti da persone prive della capacità di postulare sono

inefficaci e il giudice che ravvisa atti inefficaci per tale motivo assegna anche

alla parte un termine perché sottoscriva essa medesima gli atti compiuti dal

legale, ratificandoli, oppure designi un altro patrocinatore (sentenza del

Tribunale federale del 10 aprile 2012 4A_87/2012 consid. 3.2.3). Chi dirige il

procedimento statuisce d’ufficio e in ogni tempo sulla capacità di patrocinio

di un mandatario professionale (DTF 141 IV 257 consid. 2.2).

4.

Il

Pretore aggiunto fonda la decisione impugnata sulla premessa che “l’avv. RE 1

era la patrocinatrice della madre nella procedura di divorzio tra i genitori di

PI 1”. Ne deduce un conflitto d’interessi essendovi “il rischio, concreto e

verosimile che l’avv. RE 1, essendo stata patrocinatrice della madre

dell’istante, abbia acquisito delle conoscenze suscettibili di essere usate

contro il padre qui convenuto”.

La reclamante censura anzitutto la violazione del diritto di essere

sentito, rimproverando al Pretore aggiunto di non aver dato alle parti la

possibilità di esprimersi sulla questione della rappresentanza. Essa contesta

poi l’esistenza di un conflitto d’interessi, rimproverando al primo giudice di

essersi limitato a rilevare l’esistenza di un conflitto d’interessi teorico, senza

accertarne l’effettiva esistenza nel caso concreto.

5.

Gioverà

esaminare dapprima la pretesa violazione del diritto di esser sentito che, se

verificata, renderebbe inutile l’esame delle ulteriori censure.

Il diritto di

essere sentito delle parti, sancito dall’art. 53 cpv. 1 CPC, gode della

garanzia costituzionale formale (art. 29 cpv. 2 Cost.), e la sua violazione

comporta di principio l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere

dalle possibilità di successo del gravame (DTF 137 I 195 consid. 2.2). Esso comprende

segnatamente il diritto dell’interessato di esprimersi sugli elementi

pertinenti prima che sia presa una decisione atta ad avere effetti sulla sua

situazione giuridica. Il diritto di essere sentito riguarda principalmente

questioni di fatto. Tuttavia, le parti devono essere eventualmente anche

sentite su questioni di diritto quando l’autorità intende basare la propria

decisione su norme o motivi mai evocati in precedenza, che le parti non

potevano ragionevolmente prevedere sarebbero stati presi in considerazione (sentenza

del TF 4A_165/2008 dell’11 novembre 2008).

5.1

Sollevando d’ufficio la

questione della capacità di postulare dell’avv. RE 1, il Pretore aggiunto ha

fondato la propria decisione su norme e motivi mai evocati in precedenza. Né le

parti potevano attendersi che sarebbe stata messa in dubbio la capacità di

postulare dell’avv. RE 1. Volendosi basare su un argomento mai sollevato in

precedenza da alcuno, il Pretore aggiunto avrebbe quindi dovuto dapprima

avvisare le parti, concedere loro il diritto di essere sentite in merito e

disporre i necessari chiarimenti. Ciò non è stato fatto. La violazione del

diritto di essere sentito è quindi manifesta e l’annullamento della decisione

impugnata inevitabile.

6.

Di transenna gioverà

rilevare che l’incapacità di postulare dell’avv. RE 1 è tutt’altro che

evidente. Il Pretore aggiunto ritiene che vi sia “il rischio, concreto e verosimile che l’avv. RE 1, essendo stata

patrocinatrice della madre dell’istante, abbia acquisito delle conoscenze

suscettibili di essere usate contro il padre qui convenuto” e ne deduce

l’esistenza di un conflitto d’interessi. Va qui rilevato che nella

procedura di divorzio l’avv. RE 1 patrocinava la moglie del qui convenuto, la

quale procedeva, al medesimo tempo, quale sostituto processuale della figlia

per ottenere i contributi alimentari per la minore. In quella procedura CO 1

era quindi parte avversa. Ora essa patrocina la figlia, divenuta maggiorenne,

sempre nei confronti del padre, che con un’altra procedura chiede la

soppressione del contributo alimentare e dove gli interessi che essa difende

paiono sostanzialmente in linea con quelli della precedente causa. Non si è

quindi nella situazione dove il legale procede contro un ex cliente con il

rischio che potrebbero essere utilizzate contro di lui informazioni ottenute

nell’ambito di un precedente mandato svolto per il medesimo. Quali siano in

concreto gli interessi, e riferiti a chi, che entrerebbero in conflitto a

dipendenza dell’uso nella presente causa di conoscenze acquisite dall’avv.

l’avv. RE 1 nell’ambito della procedura di divorzio tanto da doverne dedurre

che il patrocinatore abbia mancato al suo dovere di diligenza il primo giudice

non lo spiega. Peraltro, neppure il convenuto ha ravvisato l’esistenza di un

conflitto d’interessi.

Il reclamo merita quindi accoglimento

e la decisione va annullata. L’incarto è rinviato al primo giudice affinché dia alle parti la possibilità di esprimersi

sulla capacità di postulare dell’avv. RE 1 e, se del caso, si pronunci

nuovamente sulla questione.

7.

Per quanto riguarda

le spese, CO 1 sostiene che non gli possono essere addossate perché nel

procedimento egli non è controparte. A prescindere che egli è stato convenuto

nella presente causa e di conseguenza mal si vede come egli possa sostenere di

non essere parte, rimettendosi al giudizio di questa Camera egli non ha

resistito al reclamo e non può quindi essere considerato soccombente. Le spese

giudiziarie non possono quindi essere messe a suo carico. Stante la

particolarità della fattispecie si giustifica di porre le spese processuali a

carico dello Stato.

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 20 dicembre 2023

dell’avv. RE 1 è accolto. La decisione 5 dicembre 2023 del Pretore aggiunto è

annullata.

2.

Le spese processuali

di fr. 400.- sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.

3.

Notificazione:

-

;

-

.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per

la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

cancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nella presente causa il ricorso è

ammissibile se il valore litigioso ammonta almeno a fr. 30'000.-. Per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF). Il valore di causa non essendo in concreto

definito, la parte ricorrente dovrà indicare preliminarmente il valore di

causa.