Completamento d'istruttoria del procedimento cautelare. Diniego di giustizia e ritardata giustizia

Incarto n.

13.2023.23

Lugano

15 maggio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Walser,

presidente,

Olgiati

e Giamboni

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

per statuire nella causa inc. n. CA.2020.172 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 6, promossa con istanza di provvedimenti cautelari 17 giugno 2020

da

CO

1

patrocinata dall’ PA 2

contro

RE

1

patrocinato dall’ PA 1

e

ora sul reclamo 27 febbraio 2023 di RE 1 contro l’ordinanza 16 febbraio 2023;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. RE 1 e CO 1 si sono

sposati a __________ il 23 luglio 1999.

Con petizione 23

gennaio 2020 CO 1 ha promosso azione di divorzio davanti al Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 6.

B. Con istanza di

provvedimenti cautelari 17 giugno 2020 CO 1 ha chiesto in via

superprovvisionale l’affidamento a sé del figlio __________, la

regolamentazione del diritto di visita, un contributo alimentare per il figlio

di fr. 2'885.85 da luglio 2020 oltre a spese extrascolastiche e straordinarie,

un contributo alimentare di fr. 10'472.60 mensili per sé da luglio 2020 e una

provisio ad litem di fr. 10'000.

In

via cautelare ha formulato le medesime domande, ritenuto che i contributi

alimentari per il figlio e per sé sono chiesti retroattivamente a far tempo dal

mese di giugno 2019.

Con decisione 18 giugno

2020 il Pretore aggiunto ha respinto l’istanza supercautelare e ha citato le

parti all’udienza del 18 agosto 2020 per il contraddittorio.

C. All’udienza di

conciliazione del 18 agosto 2020, nella causa di divorzio RE 1 ha aderito alla

domanda di scioglimento del matrimonio, alla liquidazione del regime dei beni e

al riparto delle prestazioni di libero passaggio, ma non alle rimanenti

richieste della moglie.

È seguita l’udienza

sull’istanza di provvedimenti cautelari, dove il marito ha aderito alla

richiesta della moglie circa l’affidamento a lei del figlio __________ per la

cura e l’educazione ed è stato disciplinato il diritto di visita. Le parti

hanno pure convenuto che l’appartamento in locazione alla moglie veniva ad essa

assegnato in uso, ritenuto che la pigione e le spese accessorie venivano pagate

direttamente dal marito al locatore. Inoltre, a partire da settembre 2020 il

padre si è impegnato a versare mensilmente l’importo di fr. 963.- a titolo di

contributo alimentare per il figlio, prendendo a proprio carico le spese

scolastiche (fr. 759.- mensili) e il contributo di accudimento da parte di

terzi oltre a spese straordinarie purché preventivamente concordate tra i

genitori.

In

merito ai punti controversi le parti hanno quindi notificato le rispettive

prove (verbale 18 agosto 2020 pag. 7): la moglie ha chiesto l’edizione di

documenti dal marito e da terzi, la testimonianza di __________,

l’interrogatorio delle parti e l’audizione del minore __________. Il marito a sua

volta ha chiesto l’edizione di documenti da terzi e dalla moglie e l’audizione

testimoniale di __________.

In

via cautelare il Pretore aggiunto ha quindi omologato l’accordo raggiunto dalle

parti.

Con

ordinanza 21 agosto 2020 il Pretore aggiunto ha assegnato alle parti e ai terzi

un termine per produrre la documentazione chiesta in edizione nell’ambito del

procedimento cautelare.

D. Con

decisione 22 dicembre 2020 il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto

l’istanza cautelare 17 giugno 2020 e condannato il marito a versare alla moglie

un contributo di mantenimento mensile di fr. 1'755.-.

Con

appello 4 gennaio 2021 entrambe le parti hanno impugnato la decisione cautelare,

la moglie chiedendo un aumento del contributo alimentare per sé, il marito

chiedendone la soppressione.

Con decisione del

25 febbraio 2021 il Pretore aggiunto ha ancora condannato RE 1 a versare alla

moglie una provvigione ad litem di fr. 10 000.–.

Con

la sentenza 17 ottobre 2022 la ICCA ha evaso gli appelli contro la decisione

provvisionale accogliendo parzialmente i gravami. La II Corte di diritto civile

del Tribunale federale, con sentenza 16 gennaio 2023, ha dichiarato

inammissibile il ricorso di RE 1.

E. Nel

frattempo, dando seguito a quanto ordinato dal primo giudice in occasione

dell’udienza del 18 agosto 2020, il 17 settembre 2020 CO 1 ha motivato la

petizione e formulato le proprie richieste di giudizio in merito agli effetti accessori

del divorzio. RE 1 ha inoltrato la risposta di causa il 27 gennaio 2021, cui

sono seguite la replica, la duplica, la triplica e la quadruplica. Al

dibattimento 8 febbraio 2022 le parti hanno dato atto che restavano litigiosi

la liquidazione del regime matrimoniale, il contributo alimentare per la moglie,

il contributo di mantenimento per il figlio e le spese giudiziarie. Le parti

hanno quindi notificato le prove relative alla procedura di merito.

F. Con scritto 30

gennaio 2023 RE 1 ha chiesto la continuazione della procedura cautelare (inc.

CA.2020.172), chiedendo al primo giudice di statuire sulle rimanenti prove,

ordinare l’aggiornamento della situazione reddituale dei coniugi e impartire un

termine per l’inoltro delle conclusioni, così da concludere il procedimento.

Il Pretore aggiunto ha

risposto in data 31 gennaio 2023 che il procedimento cautelare di cui

all’incarto CA.2020.172 era già stato concluso con la decisione cautelare 22

dicembre 2020, poi riformata con sentenza 17 ottobre 2022 dalla ICCA -

decisione cresciuta in giudicato dopo che la II Corte civile del Tribunale

federale aveva giudicato inammissibile il ricorso del marito - reputando le

richieste “del tutto irrite e infondate”.

Con scritto 15 febbraio

2023 RE 1 ha rilevato che la decisione cautelare era stata emessa “nelle more

istruttorie”, vale a dire prima della conclusione dell’istruttoria, ciò che era

stato rilevato dalla ICCA nella sentenza 17 ottobre 2022. Ha quindi chiesto di

procedere come postulato.

Il Pretore aggiunto, con ordinanza

16 febbraio 2023 ha respinto nuovamente le domande del convenuto, sostenendo

che la decisione cautelare 22 dicembre 2020 era una decisione cautelare finale

e che quanto indicato dalla ICCA “è verosimilmente per un refuso ed è da

intendersi nel merito”.

G. Con reclamo 27

febbraio 2023 RE 1 chiede che la decisione impugnata sia annullata e la causa

rinviata alla Pretura di Lugano per nuova decisione.

Nel termine assegnatole

con ordinanza 1° marzo 2023 la controparte non ha inoltrato osservazioni al

reclamo.

Considerato

in diritto: 1. La decisione con cui il

Pretore aggiunto ha

respinto le richieste di RE 1 tese a completare

l’istruttoria del procedimento cautelare è, a prima vista, una disposizione

ordinatoria processuale (art. 124 e 229 CPC). In applicazione dell’art. 319

lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, essa è impugnabile

con reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d’appello nel termine di

dieci giorni.

1.1 Nel caso in esame il

reclamante rimprovera al Pretore aggiunto di aver rifiutato a torto di portare

a termine la procedura cautelare perché erroneamente l’ha ritenuta conclusa. Di

fatto esso lamenta quindi un diniego di giustizia da parte del primo giudice,

che rifiuta di portare a termine il procedimento. Poiché la ricevibilità di un

reclamo per denegata giustizia non dipende dalla sussistenza di un rischio di

un pregiudizio difficilmente riparabile, da questo punto di vista il gravame è

ricevibile.

2. Il diniego di

giustizia consiste nel rifiuto dell’autorità di occuparsi di un procedimento. Vi

è invece ritardata giustizia quando l’autorità procrastina in modo inabituale e

senza giustificazioni legittime la trattazione di un caso che rientra nelle sue

attribuzioni. L’autorità commette una ritardata giustizia - e viola dunque il

precetto costituzionale della celerità sancito all’art. 29 cpv. 1 Cost. - quando

non prende una decisione che le incombe in un termine previsto dalla legge o in

un termine che la natura del procedimento e tutte le altre circostanze del caso

fanno apparire ragionevole.

2.1 Se la giurisdizione

adita rifiuta o protrae indebitamente l’emanazione di una decisione che rientra

nelle sue competenze, può essere interposto reclamo all’autorità superiore per

ritardata giustizia (art. 319 lett. c CPC). Un reclamo per ritardata giustizia

è possibile in ogni tempo (art. 321 cpv. 4 CPC). Qualora però la remora sia

dovuta a una decisione formale del primo giudice - occorre impugnare tale

decisione entro i termini dell’art. 321 cpv. 1 e 2 CPC (DTF 138 III 706 consid.

2.1).

2.2 Considerato che la decisione

impugnata è pervenuta al reclamante il 17 febbraio 2023 il gravame, rimesso

alla posta il 27 febbraio 2023, risulta tempestivo e, da questo punto di vista,

ammissibile.

3. Il

reclamante rimprovera al primo giudice di aver ritenuto a torto concluso il

procedimento cautelare, riferendosi per questo agli accertamenti nella sentenza

17 ottobre 2022 della ICCA (inc. 11.2021.1/2).

3.1 Gioverà

qui riprendere il considerando 2 della menzionata sentenza della ICCA:

La

decisione impugnata è un decreto cautelare emanato in una causa di divorzio

(art. 276 cpv. 1 CPC) con la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC). I

decreti cautelari sono emessi con la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC).

Anche se sono stati adottati – come in concreto – prima che sia conclusa

l'istruttoria, ma la controparte ha avuto modo di esprimersi almeno per scritto

(art. 265 cpv. 2 CPC: decreti intermedi

o “nelle more istruttorie”), essi sono appellabili così entro 10

giorni (art. 308 cpv. 1 e 314 cpv. 1 CPC), seppure il procedimento

cautelare in sé non sia ancora terminato (DTF 137 III 417, confermata in DTF

139 III 88 consid. 1.1.2). La stessa moglie aveva sollecitato del resto,

il 6 novembre 2020, una pronuncia “nelle more istruttorie” sulle sue richieste cautelari.

La

Camera, nel considerando 15 ha poi rilevato ancora quanto segue:

La

moglie critica poi il Pretore aggiunto nell'appello per avere fatto decorrere

il contributo alimentare in suo favore, senza dar­ne ragione, soltanto dal

giugno del 2020 (data dell'istanza cautelare) anziché dal giugno del 2019, come

lei chiedeva nell'istanza. Al riguardo la decisione impugnata andrebbe pertanto

annullata perché priva di motivazione (memoriale, punto 3.4 pag. 12). Ora, con

l'istanza cautelare del 17 giugno 2020 CO 1 aveva effettivamente chiesto un

contributo alimentare per sé dal giugno del 2019 (inc. CA.2020.172) e l'art.

173 cpv. 3 CC prevede che i contributi per il mantenimento della famiglia

nell'ambito di misure a tutela dell'unione coniugale possono essere pretesi

“per il futuro e per l'anno precedente l'istanza”. Tale norma si applica per

analogia anche ai contributi alimentari dell'art. 176 CC fissati per la durata

della vita separata (…).

Nella

fattispecie i coniugi vivono separati dal 1° settembre 2017 e fino al 17 giugno

2020 (data dell'istanza) non è intervenuto alcun accordo sul mantenimento della

moglie, ma solo sul contributo alimentare per il figlio all'udienza del 18

agosto 2020 a valere dal settembre del 2020. Sulla retroattività del contributo

alimentare postulato dalla moglie dal giugno del 2019, in altri termini, il

primo giudice non ha ancora statuito e al proposito questa Camera non può

giudicare essa medesima come una giurisdizione di primo grado. Sulla questione

dovrà ancora pronunciarsi il Pretore aggiunto al più tardi nella decisione

cautelare finale con cui regolerà i contributi alimentari per tutto l'arco di

tempo compreso tra l'istanza e il momento della sentenza.

3.2 Come risulta dall’esposizione

dei fatti, il primo giudice ha emanato la decisione 22 dicembre 2020 dopo aver

assunto agli atti la documentazione prodotta dalle parti, rispettivamente quella

di cui era stata chiesta l’edizione. A quel momento nulla era ancora stato

deciso in merito alle altre prove, segnatamente ai testimoni. Dopo questa

decisione nulla è più stato intrapreso nell’ambito cautelare. Non risulta una

decisione dalla quale emerga la conclusione dell’istruttoria e neanche che sia

stata data la possibilità alle parti di esprimersi sull’istruttoria stessa. Non

da ultimo, la ICCA aveva ancora evidenziato che restavano da stabilire i

contributi alimentari per il periodo precedente l’introduzione dell’istanza

cautelare (consid. 15), ciò che non risulta sia stato fatto. Non è qui dato di

comprendere come il Pretore aggiunto abbia potuto ritenere che “l’incidente

cautelare di cui all’incarto CA.2020.172 è terminato con la decisione cautelare

del 22 dicembre 2020”.

La constatazione della

ICCA che la decisione 22 dicembre 2020 era una decisione nelle more

istruttorie perché l’istruttoria non era terminata è quindi perfettamente

calzante e, di certo, non è frutto di un “refuso”. Il diverso accertamento del

Pretore aggiunto è quindi manifestamente errato e il suo rifiuto di seguire le

pertinenti indicazioni dell’autorità superiore e di occuparsi del procedimento

non ancora chiuso costituisce un evidente diniego di giustizia.

Il

reclamo, fondato, è da accogliere. La decisione impugnata va quindi annullata e

il primo giudice invitato a procedere nell’istruzione del procedimento

cautelare.

4.

Data la fondatezza del reclamo, le spese ripetibili vanno addebitate all’ente

pubblico (DTF 139 III 471).

Per i quali motivi

decide:

1. Il reclamo è accolto.

La decisione impugnata è annullata.

Il Pretore aggiunto del

Distretto di Lugano, sezione 6, è invitato a procedere nel procedimento cautelare

dipendente dall’istanza 17 giugno 2020 di CO 1 (inc. CA.2020.172).

Considerandi

2.

Non si riscuotono spese.

Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al reclamante un’indennità di fr. 800.– per

ripetibili.

3.

Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la terza Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali

e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli

art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione

impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia

civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia

civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso

in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116.

LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).