Reclamo contro diniego di gratuito patrocinio. Presupposto della probabilità di successo della causa. Azione di modifica di contributi alimentari per figli

Incarto n.

13.2023.36

Lugano

20 giugno 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. SE.2022.30 (modifica di contributo di mantenimento - procedura semplificata)

della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con istanza 13

luglio 2022 da

RE

1

patrocinato dall’ PA 1

contro

CO

1

patrocinata dall’ PA 2

e ora sul reclamo 27

marzo 2023 di RE 1 contro la decisione 16 marzo 2023 con cui il Pretore gli ha

negato il beneficio del gratuito patrocinio;

ritenuto

in fatto: A. Il 22 giugno 2011 CO 1 ha

dato alla luce Y__________, nato dalla relazione con RE 1. Con contratto concluso

e approvato il 14 settembre 2011 innanzi la Commissione tutoria regionale __________

(ora ARP __________) RE 1 si è impegnato a versare a titolo di mantenimento per

Y__________ fr. 600.– mensili fino al 6° anno di età, fr. 650.– mensili fino al

12° anno di età e fr. 700.– mensili fino al 18° anno di età o a formazione

scolastica o professionale conclusa, contributi da adeguare al costo della vita

e in aggiunta agli assegni familiari.

Il 26 luglio 2013 RE 1 ha

contratto matrimonio a __________ con C__________ e dalla loro unione il 26

gennaio 2014 è nata A__________. Con decisione 16 novembre 2018 il Pretore

della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha pronunciato il divorzio e statuito in

merito alle conseguenze accessorie, fra cui un contributo alimentare mensile

indicizzato (in aggiunta agli assegni familiari) per la figlia di fr. 1'265.–

sino al 6° anno di età, fr. 1'215.– sino al 12° anno di età, fr. 1'515.– sino

al 16° anno di età e fr. 1'465.– sino al 18° anno di età o al termine della

formazione scolastica o professionale, oltre ad un contributo di accudimento di

fr. 1'115.– sino all’inizio della scuola media e di fr. 215.– sino al 16° anno

di età. Su appello di RE 1 questo giudizio è stato riformato il 12 agosto 2020

dalla prima Camera civile del Tribunale d’appello sicché il contributo (oltre

gli assegni familiari) per A__________ è stato stabilito in fr. 1'215.– dal 6°

al 12° compleanno, fr. 1'515.– fino al 16° compleanno e fr. 1'465.– fino alla

maggior età o fino al termine della formazione scolastica o professionale, e il

contributo di accudimento in fr. 840.– fino all’inizio della prima media della

figlia.

Fatti

B. Con istanza 13 luglio

2022 RE 1 ha convenuto in giudizio CO 1 chiedendo già in via cautelare di

ridurre il contributo di mantenimento a favore del figlio Y__________ fino a

concorrenza degli assegni familiari - per quanto non già percepiti dalla madre

- poiché nel frattempo la sua situazione patrimoniale e reddituale era cambiata

in modo radicale. L’attore ha inoltre postulato la concessione del gratuito

patrocinio inclusi i costi del suo legale.

C. Con osservazioni 2

settembre 2022 CO 1 si è opposta all’istanza di modifica e ha postulato la

conferma integrale del contratto di mantenimento così come sottoscritto e

approvato il 14 settembre 2011.

All’udienza 8 settembre

2022 il Pretore ha stralciato la domanda cautelare in quanto ritirata dall’attore.

Le parti, con replica 18

ottobre 2022 e duplica 25 novembre 2022, hanno quindi ribadito i rispettivi

antitetici punti di vista nello scambio di allegati che ne è seguito.

D. Al dibattimento del 9

dicembre 2022 le parti hanno confermato le rispettive domande di giudizio e

notificato le relative richieste di prova, su cui il Pretore ha deciso seduta

stante. Fra queste, il 26 gennaio 2023 il primo giudice ha proceduto

all’interrogatorio delle parti. Il 16 marzo 2023 egli ha quindi sentito il

teste I__________, direttore dell’azienda __________ per la quale lavorava l’attore.

E. Il 16 marzo 2023, in

esito all’udienza di audizione di quel teste, il Pretore ha respinto l’istanza

di gratuito patrocinio dell’attore (dispositivo n. 1).

F. Con reclamo 27 marzo

2023 RE 1 chiede che, previa concessione dell’effetto sospensivo, la decisione

16 marzo 2023 sia annullata e riformata nel senso che gli sia concesso il beneficio

del gratuito patrocinio compresi i costi dell’avvocato. In via subordinata

chiede il rinvio degli atti al Pretore per nuova decisione.

Non sono state raccolte

osservazioni al reclamo.

G. Innanzi a questa

Camera è pendente un parallelo reclamo (inc. n. 13.2023.37) presentato il 30

marzo 2023 da RE 1 contro la decisione 17 marzo 2023 di diniego del gratuito patrocinio

emessa dal Pretore nella contestuale causa giudiziaria avviata con istanza 13

luglio 2022 nei confronti dell’ex moglie e tesa alla modifica della sentenza di

divorzio nel senso di una soppressione dei contributi alimentari fissati a

favore della figlia A__________ (inc. n. DM.2022.30 della medesima Pretura).

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. Giusta l’art. 121 CPC, le

decisioni che rifiutano o revocano totalmente o parzialmente il gratuito

patrocinio sono impugnabili mediante reclamo alla terza Camera civile del

Tribunale d’appello (art. 319 lett. b cifra 1 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG). La

domanda di gratuito patrocinio è trattata in procedura sommaria (art. 248 lett.

a CPC e 119 cpv. 3 prima frase CPC), sicché il termine d’impugnazione giusta

l’art. 321 cpv. 2 CPC è di 10 giorni.

1.1

La decisione impugnata è

stata pronunciata in esito all’udienza 16 marzo 2023 di audizione del teste I__________

e notificata nello stesso contesto. Spedito lunedì 27 marzo 2023, in

applicazione dell’art. 142 cpv. 3 CPC, il gravame è tempestivo e quindi, da

questo punto di vista, senz’altro ammissibile.

1.2

Richiamata la procedura

sommaria il reclamo è inoltre evaso da questa Camera nella composizione a

giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 2 LOG).

2.

Conformemente

all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati l’applicazione errata

del diritto (lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett.

b).

2.1

Secondo il Pretore, preso

atto dello sviluppo dell’istruttoria e in particolare dell’audizione del teste

I__________ e dei certificati medici assunti, non vi era oggettivo riscontro di

una malattia che impedisse al reclamante di lavorare a turni irregolari e che

tale malattia fosse stata comunicata al datore di lavoro a tutela del

lavoratore. A un esame di verosimiglianza non vi era così modo di concludere

per la non imputabilità all’attore della riduzione delle sue entrate. Il presupposto

di probabilità di esito favorevole dell’azione non poteva quindi dirsi sin dall’inizio

adempiuto, ciò che l’attore non poteva ignorare. Di qui, il diniego del

gratuito patrocinio.

2.2

Il reclamante contesta che

l’audizione del teste I__________ abbia evidenziato elementi diversi da quelli che

egli aveva sostenuto. Rileva in ogni caso che ai fini della decisione sul

gratuito patrocinio, la valutazione delle probabilità di successo della causa

deve essere fatta ad uno stadio embrionale e non in esito all’istruttoria della

causa, pena la lesione delle regole della buona fede, in modo da consentire al richiedente

di determinarsi sulle sorti da dare alla sua iniziativa processuale.

3.

Per l’art. 117 CPC -

che corrisponde alla garanzia costituzionale minima di cui all’art. 29 Cost.

(sentenza del Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014 consid. 3 con

rinvii) - ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari

(lett. a) e, cumulativamente, la cui domanda non appaia priva di probabilità di

successo (lett. b). Esso comprende l’esenzione dagli anticipi, dalle cauzioni e

dalle spese processuali, la designazione di un patrocinatore d’ufficio (art.

118.

cpv. 1 CPC), può essere concesso integralmente o in parte (cpv. 2), e non

esenta dal pagamento delle ripetibili alla controparte (cpv. 3).

3.1

Una causa è priva di

probabilità di successo quando le possibilità di vincere il processo sono così

esigue rispetto ai rischi di sconfitta, che una persona ragionevole e di

condizione agiata non intraprenderebbe il procedimento in considerazione delle

spese cui si esporrebbe. Difatti, se una parte giungesse alla conclusione di

desistere dal processare qualora dovesse finanziare lei stessa i costi del

processo, non deve poter agire diversamente per il solo fatto che quel processo

non le costa nulla (sentenza del Tribunale federale 4A_54/2020 del 25 marzo

2020.

consid. 7.1; Trezzini, in:

Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 38 ad art. 117 [versione e-book

#8 al 1° febbraio 2020, n. 42 ad art. 117]). Non è priva di probabilità di

successo invece una causa in cui le possibilità di buon esito equivalgono più o

meno - oppure appaiono solo lievemente inferiori - a quelle di soccombenza.

Tale valutazione si opera in funzione delle circostanze date al momento in cui

è presentata la richiesta di gratuito patrocinio e sulla base di un esame

sommario (sentenza del Tribunale federale 4A_628/2020 del 16 dicembre 2020

consid. 5.2 e riferimenti; DTF 142 III 138 consid. 5.1).

3.2

Ai fini dell’esame della

probabilità di successo di una causa giusta l’art. 117 lett. b CPC non si dà

luogo a particolari atti istruttori, determinanti essendo i fatti posti alla

base della pretesa avanzata. Il richiedente deve rendere verosimile i

presupposti che legittimano questa sua pretesa, e ai fini della decisione il

giudice si affiderà ai documenti prodotti e all’apprezzamento anticipato dei

mezzi di prova offerti (Wuffli/Fuhrer,

Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess (In Praxi), DIKE, 2019, n.

404.

e 406 pag. 142; Rüegg/Rüegg, in:

Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 20 ad art. 117; Trezzini, op. cit., versione e-book

#8 al 1° febbraio 2020, n. 32 seg. ad art. 119).

3.3

Il pronostico della causa è

determinato dalle circostanze esistenti - escluse quelle realizzatesi

successivamente - all’inoltro della richiesta di gratuito patrocinio, ma non si

limita alle allegazioni ivi contenute. Pertanto, ci si potrà attenere anche a

documenti che seppur non prodotti dal richiedente dovevano essergli noti

comunque - ad esempio poiché emanati o sottoscritti dallo stesso - e si

potranno considerare anche allegazioni della controparte (Wuffli/Fuhrer, op. cit., n. 409 pag.

143). In particolare, il giudice può sentire la controparte (art. 119 cpv. 3

seconda frase CPC) ed a sua discrezione trarre da ciò ulteriori informazioni

anche in punto alle probabilità di esito della causa (Wuffli/Fuhrer, op. cit., n. 857 pag. 299).

4.

Il reclamante lamenta

il fatto che la domanda di gratuito patrocinio sia stata respinta dal Pretore

dopo lo scambio degli allegati e ad istruttoria conclusa. Egli afferma che l’audizione

del datore di lavoro nella persona del teste I__________ mirava a provare che

il licenziamento era conseguente la comunicazione data al datore di lavoro di

non più sentirsi in grado di svolgere turni irregolari quale autista

professionale, turni che oltretutto si prospettavano in aumento. Afferma di non

avere richiesto il rilascio di una specifica attestazione medica di inabilità

al lavoro da sottoporre al datore di lavoro, ciò che egli mai aveva preteso e

sostenuto, poiché i problemi di insonnia compromettevano sì il suo equilibrio

sonno-veglia, la sua salute e la sicurezza pubblica, ma questo non accadeva di

giorno durante il quale egli stava bene. E, a differenza di quanto ritenuto dal

Pretore, l’audizione di quel teste aveva appunto confermato queste sue allegazioni.

Sicché il rifiuto del gratuito patrocinio nemmeno poteva dipendere da quella

testimonianza.

4.1

Il Pretore ha spiegato che

non vi erano elementi oggettivi (esami e test medici) a sostegno dell’esistenza

di una malattia in capo al reclamante che gli impedisse di proseguire la sua

professione di autista professionale a turni irregolari. E men che meno che

tale malattia fosse stata comunicata al datore di lavoro in modo da attivare

tutti i provvedimenti del caso a tutela del lavoratore. A mente del primo

giudice non vi era pertanto modo di ritenere verosimilmente adempiuto il

presupposto di esito favorevole dell’azione di merito, in particolare che la pretesa

riduzione delle entrate non fosse da imputare al reclamante medesimo.

4.2

Si è detto che ai fini

dell’esame della probabilità di successo di una causa non si dà luogo a

particolari atti istruttori (sopra, consid. 3.2). Ora l’apprezzamento

verosimile che sottende questo pronostico poco si concilia con l’assenza di

elementi oggettivi (esami e test medici) a conforto di una malattia del

reclamante di impedimento a svolgere i turni irregolari di lavoro, se tali risultanze

emergono dallo sviluppo dell’istruttoria di merito della causa medesima, nello

specifico dall’audizione del teste I__________ e dai documenti medici ivi

raccolti. In particolare la cartella medica è stata assunta agli atti previo

richiamo del Pretore (doc. rich. VII e IX). Mentre l’audizione di quel teste ha

definitivamente chiuso l’istruttoria con fissazione del termine per l’inoltro

delle relative conclusioni scritte, vista la rinuncia delle parti al

dibattimento finale (verbale 16 marzo 2023 pag. 4).

4.3

Tutto ciò considerato, a

fronte dei motivi così evidenziati dal Pretore, risulta difficile escludere a

priori che, ragionevolmente, una parte con mezzi finanziari a disposizione

avrebbe rinunciato ad intraprendere la causa qui in esame, e a ritenerla per

questo sin dall’inizio priva di probabilità di successo (sopra, consid. 3.1). In

una procedura di riduzione o soppressione di contributi alimentari del resto è pur

sempre al debitore alimentare che rinuncia volontariamente con intenti malevoli

al proprio impiego, al punto che il suo comportamento appaia abusivo, che la

giurisprudenza non riconosce in toto tutela (DTF 143 III 233), eventualità che -

a ben vedere - la sola assenza di un certificato medico non basta qui a

confortare. Ancora è poi da considerare che, sempre con riserva della mala

fede, laddove la probabilità di esito favorevole della causa venisse meno a fronte

di prove assunte in corso di istruttoria, il gratuito patrocinio andrebbe tutt’al

più e semmai negato - o revocato se già concesso - con effetto futuro e non retroattivo

(Trezzini, op. cit., n. 3 e 5 ad

art. 120). Ne consegue che, venendo a realizzarsi una siffatta eventualità, gli

estremi per conferire quella sorta di effetto retroattivo andranno ammessi con

estremo riserbo e comunque imporranno una disamina esplicita e puntuale in

punto alla mala fede che, come tale, andrà indicata ed espressamente motivata.

5.

Giusta l’art. 286

cpv. 2 CC, il giudice modifica o toglie i contributi di mantenimento per figli minorenni

su istanza di un genitore o del figlio ove “le circostanze siano notevolmente

mutate”. Quelli contrattualmente stabiliti possono essere modificati, salvo

stipulazione contraria approvata dall’autorità di protezione dei minori (art.

287.

cpv. 2 CC).

5.1

La modifica o la soppressione

di un contributo alimentare presuppone, concretamente, che la situazione

economica dell’una o dell’altra parte sia cambiata in modo ragguardevole e

duraturo rispetto al momento in cui il contributo è stato fissato. La procedura

di modifica non ha lo scopo infatti di correggere la decisione precedente, ma

di adattarla alle nuove circostanze. Essa implica perciò un raffronto tra le

condizioni finanziarie in cui si trovavano le parti al momento in cui il

contributo è stato fissato (o è stato modificato l’ultima volta) e la nuova

situazione. Sapere poi in che misura ciò giustifichi una riduzione o una

soppressione del contributo non è solo una questione di diritto, ma anche di

equità (cfr. fra tutti I CCA 11.2017.110 11 dicembre 2018 consid. 3 con vari

rinvii; I CCA 11.2016.6 20 maggio 2016 consid. 5 in: RtiD I-2017 n. 2c pag. 616

con i vari riferimenti).

5.2

Inoltre, il reddito di un

lavoratore indipendente è quello medio, calcolato sull’arco di più anni (di

regola almeno tre), e deve ancorarsi al bilancio e al conto perdite e profitti

dell’azienda oppure, non esistendo contabilità, a dati che risultano dalle

dichiarazioni fiscali, senza trascurare eventuali detrazioni straordinarie,

deduzioni ingiustificate e consumi privati. Risultati

d’esercizio vistosamente favorevoli o vistosamente sfavorevoli possono,

in determinate circostanze, essere esclusi dalla media. Verificandosi una

costante flessione o un costante aumento dei redditi, fa stato invece - come

per i lavoratori dipendenti - il guadagno dell’ultimo anno (cfr. I CCA

11.2015.45

23 maggio 2017 consid. 6b con i vari riferimenti; DTF 143 III 617

consid. 5.1).

6.

Il reclamante

afferma invero correttamente che i presupposti per la concessione del gratuito

patrocinio vanno esaminati in modo sommario e rispetto alla situazione

esistente al momento della presentazione della relativa domanda. Nondimeno, a

differenza di quanto egli pretende, la valutazione della probabilità di

successo dell’azione di merito non si limita alle sole allegazioni e ai soli

documenti della parte richiedente, ma può anche trarre spunto dalle allegazioni

e dai documenti prodotti dalla controparte (sopra, consid. 3.3). Ora il

reclamante ha chiesto di beneficiare del gratuito patrocinio per rapporto alla

causa giudiziaria di modifica dei contributi di mantenimento per il figlio Y__________,

sostenendo di non poter più far fronte a tale onere a seguito del peggioramento

della sua situazione finanziaria, in particolare reddituale, dovuto al licenziamento.

6.1

La modifica o la soppressione

di un contributo alimentare presuppone il raffronto tra le condizioni

finanziarie delle parti al momento in cui quel contributo è stato fissato e

quello attuale per il quale è chiesta la modifica (sopra, consid. 5.1). In

concreto trattasi del contributo a favore di Y__________ deciso con contratto

14.

settembre 2011 che era stato a suo tempo omologato dalla competente autorità

(sopra, consid. A). Ma sulla situazione economica in cui versava all’epoca il

reclamante non spende alcuna parola, men che meno lo ha fatto nel contesto

dell’istanza 13 luglio 2022 e in quello della replica 18 ottobre 2022, limitandosi

egli a pretendere che la situazione è radicalmente cambiata (act. I pag. 4).

6.2

D’altra parte la modifica o

la soppressione di un contributo alimentare presuppone anche che l’intervenuta

modifica delle circostanze sia ragguardevole e duratura (sopra, consid. 5.1).

Ora, il reclamante contestualizza il cambiamento della sua situazione

lavorativa al 1° gennaio 2021 allorquando, terminata al 31 dicembre 2020 l’attività

dipendente presso l’azienda __________, ha deciso di dare avvio ad una sua attività

imprenditoriale quale indipendente con una propria ditta individuale a cui

affianca un’occupazione salariata a tempo parziale (act. I pag. 4 e 5; act. IV

pag. 2). Premesso ciò, è dubbio che la situazione così descritta possa

considerarsi sufficientemente stabilizzata da assurgere a ragguardevole e

duratura modifica delle circostanze. Non foss’altro per il fatto che si rapporta

ad una richiesta di modifica di contributo alimentare presentata il 13 luglio

2022, ovvero a distanza di un anno e mezzo dall’avvio della nuova attività, allorquando

- come peraltro ha avuto cura di rilevare la convenuta (act. II pag. 8 in alto)

- il reddito da attività indipendente presuppone di regola un arco temporale di

almeno tre anni (sopra, consid. 5.2).

6.3

Nelle condizioni così

descritte (sopra, consid. 6.1 e 6.2), la causa promossa dall’attore non può comunque

considerarsi provvista di esito favorevole sin dal suo avvio. Ancora si

aggiunga che il reclamante medesimo riconosce che il contributo versato a Y__________

è quasi un terzo rispetto a quello versato alla figlia A__________ (reclamo,

pag. 8), e già non copre il fabbisogno del figlio (doc. C pag. 11). Sicché, a

ben vedere, nella fattispecie in esame, a maggior ragione il difetto sin

dall’inizio della probabilità di esito favorevole della richiesta di

soppressione del medesimo assume particolare rilievo. In definitiva pertanto,

anche se per altri motivi, nell’esito la decisione del Pretore merita di essere

confermata con conseguente reiezione del reclamo.

7.

Il presente giudizio

rende privo d’oggetto la domanda di effetto sospensivo contestuale al reclamo,

domanda che a fronte di una decisione negativa (diniego del gratuito

patrocinio) risultava a priori inammissibile.

8.

La procedura di

reclamo contro il diniego di gratuito patrocinio oppone il richiedente allo

Stato e, diversamente dall’art. 119 cpv. 6 CPC, non è gratuita (DTF 137 III 470

consid. 6). Le spese processuali fissate in fr. 400.–, giusta l’art. 2 cpv. 1

LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia per

le decisioni su reclamo tra fr. 100.– e fr. 10'000.–), vanno così poste a

carico del reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 27 marzo 2023 di RE

1.

è respinto.

2.

La domanda di

effetto sospensivo è priva d’oggetto.

3.

Le spese processuali

del reclamo, fissate in fr. 400.–, sono poste a carico del reclamante.

4.

Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).