Reclamo in materia di prove (negata audizione testi e ammesse parzialmente informazioni scritte). Il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause e non configura un pregiudizio ai sensi dell'art. 319 lett. b cifra 2 CPC. Principio inquisitorio illimitato

Incarto n.

13.2023.85

Lugano

12 dicembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser,

presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente

nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. SO.2023.2649 (modifica di decisione in protezione dell’unione coniugale) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza 31 maggio 2023

da

RE

1

patrocinato dall’ PA 1

contro

CO

1

patrocinata dall’ PA 2

e ora sul reclamo 1°

settembre 2023 di RE 1 contro la decisione 22 agosto 2023 con cui il Pretore

aggiunto ha statuito sulle prove;

ritenuto

in fatto: A. RE 1 ed CO 1 si sono uniti

in matrimonio il 10 settembre 2010 a __________. Dalla loro unione è nato __________,

affetto da un disturbo dello spettro autistico (DSA).

Fatti

B. Con decisione 10

agosto 2021 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, le parti sono

state autorizzate a vivere separate dal 17 agosto 2020 ed è stata omologata la convenzione

da esse conclusa, convenzione che disponeva fra l’altro l’affidamento di __________

in custodia alternata ad entrambi i genitori secondo un piano prestabilito, un

contributo di fr. 740.– mensili oltre assegni per figli (se percepiti) per __________

da luglio 2021 a carico del padre, la ripartizione a metà fra genitori degli

oneri di mantenimento per il figlio, un contributo di mantenimento di fr.

2'243.– per la madre a carico del padre, la conferma della curatela educativa a

favore di __________ con suddivisione dei relativi costi a metà fra i genitori.

C. Con istanza 31 maggio

2023, e richieste supercautelari e cautelari, RE 1 ha postulato la modifica

della decisione 10 agosto 2021 nel senso di affidargli la custodia esclusiva di

__________ - riservati i diritti di visita della madre - con obbligo di mantenimento

a suo esclusivo carico, di ordinare la suddivisione a metà da luglio 2021

dell’assegno per i figli e dei costi di affidamento di __________ presso terzi

(__________), di ordinare la suddivisione a metà delle spese straordinarie (art.

286 cpv. 3 CC) per __________ e di stralciare il suo obbligo di mantenimento nei

confronti della madre.

Con decreto 2 giugno 2023

il Pretore aggiunto ha respinto le domande supercautelari, ha convocato le

parti al dibattimento del 22 agosto 2023 e ha ordinato l’assunzione di

documenti mancanti e aggiornati.

D. Con istanza 7 luglio

2023, preso atto che la procedura innanzi all’Autorità regionale di protezione

9 (nel seguito: ARP) era stata chiusa a fronte della vertenza pendente in Pretura,

RE 1 ne ha richiamato l’incarto. Egli ha in particolare chiesto al Pretore

aggiunto di intervenire a protezione del figlio, ritenuto che l’ARP era stata

chiamata a valutare l’affidamento esclusivo di __________ al padre anche tramite

perizia sulle capacità di entrambi i genitori e a sostituire con una nuova

persona la curatrice educativa __________.

E. Con osservazioni

spontanee 16 agosto 2023 CO 1 ha preso posizione sulle rivendicazioni e su vari

scritti di RE 1.

F. Il 22 agosto 2023 si

è tenuta l’udienza per il dibattimento in punto all’affidamento di __________, alle

relazioni personali del genitore non affidatario, al contributo di mantenimento

per __________, al contributo di mantenimento per la moglie e alle spese

giudiziarie. Le parti hanno confermato le rispettive posizioni e domande di

giudizio: l’istante nel memoriale 31 maggio 2023 producendo poi una presa di

posizione scritta sulla documentazione prodotta dalla controparte e una replica

spontanea alle osservazioni 16 agosto 2023 della convenuta; la convenuta

riaffermando le proprie osservazioni 16 agosto 2023 ed opponendosi alle

argomentazioni di controparte. Le parti si sono determinate sulle reciproche

contestazioni notificando i propri mezzi di prova.

G. Il Pretore aggiunto

ha statuito su parte delle prove, con decisione resa a verbale il 22 agosto

2023, al termine dell’udienza. Per quanto qui di rilevo il primo giudice ha respinto

tutte le audizioni testimoniali chieste da entrambe le parti (dispositivo n. 11)

ed ha ammesso solo parzialmente le richieste di informazioni scritte da terzi di

RE 1 (dispositivo n. 12) e meglio limitatamente al dott. med. __________

(dispositivo n. 4), a __________ (dispositivo n. 5), all’__________

(dispositivo n. 6), alla pediatra dott. med. __________ (dispositivo n. 7), alla

curatrice educativa __________ (dispositivo n. 8) e al dott. med. __________

(dispositivo n. 9).

H. Con reclamo 1°

settembre 2023 RE 1 chiede di annullare i dispositivi n. 11 e 12 di questa

decisione, di ammettere le audizioni testimoniali di __________, __________, __________,

__________, __________, __________, __________, __________ e __________, e di

ammettere le informazioni scritte da __________, __________, __________ con cartella

sanitaria completa di __________, __________, __________ con cartella sanitaria

completa di __________, ergoterapista e logopedista __________, __________ con cartella

sanitaria di __________ e incarto completo, “dalla rete che segue __________” (__________,

__________, __________, ecc.) dei verbali delle varie riunioni.

Il 18 settembre 2023, a

complemento del suo gravame, RE 1 ha trasmesso la relazione psicodiagnostica

prodotta nel frattempo in Pretura dalla dott. med. __________.

Il 2 ottobre 2023 RE 1 ha

prodotto anche il rapporto trasmesso in Pretura dalla curatrice educativa __________.

La controparte non è stata

invitata a formulare osservazioni al reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La decisione con cui il

Pretore aggiunto ha statuito su una parte delle prove notificate dalle parti

rappresenta una disposizione ordinatoria processuale ai sensi degli art. 124 e

154.

CPC. In applicazione degli art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48

lett. c cifra 1 LOG, essa è impugnabile con reclamo alla terza Camera civile

del Tribunale d’appello nel termine di dieci giorni.

Il giudizio qui impugnato

è stato reso a verbale al termine dell’udienza tenutasi il 22 agosto 2023. Il

gravame, spedito il 1° settembre 2023 (affrancatura sulla busta d’invio

originale) e giunto lunedì 4 settembre 2023 alla cancelleria del tribunale

(timbro originale), è quindi tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.

2.

Il Pretore aggiunto ha

evidenziato anzitutto che il procedimento è retto dalla procedura sommaria

dove, essenzialmente, erano da considerare le prove documentali (art. 254 CPC).

In punto alle prove oggetto del reclamo in esame egli ha così negato le

audizioni testimoniali indicate dalle parti. Inoltre dai testi segnalati dal

reclamante, questi aveva finanche richiesto delle informazioni scritte. E, sotto

questo profilo, in luogo delle relative cartelle sanitarie complete di __________

e/o della convenuta, il Pretore aggiunto ha ritenuto più utile esigere dei rapporti

medici sul medesimo, rispettivamente dei rapporti di aggiornamento. Superflue invece,

e quindi da respingere, le informazioni scritte dalle docenti di __________

poiché il bilancio scolastico 2022/2023 era già agli atti. Respinta inoltre la

richiesta di informazioni scritte da ditte e/o siti internet (__________),

perché l’interessato non aveva spiegato il motivo per cui non aveva domandato i

relativi documenti direttamente in edizione dalla convenuta.

3.

Il CPC prevede che

con il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del

diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei

fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge

il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il

rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).

3.1

L’impugnabilità delle

decisioni in materia di prove, come quella qui in oggetto, non è espressamente

prevista dal CPC. È pertanto da rendere verosimile il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio,

ritenuto che l’enunciazione di proclami o principi generali non è sufficiente (Verda Chiocchetti, in: Trezzini e al.,

Commentario pratico al CPC, IIa ed.,

2017, n. 73 ad art. 319 [versione #8 e-book 1° febbraio 2020 n. 75 ad

art. 319]). Il pregiudizio dev’essere concreto, di essenziale rilievo per

l’andamento del processo e non deve poter - interamente o parzialmente - essere

riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre

parole, la decisione impugnata deve pregiudicare la posizione complessiva del

reclamante in relazione al processo senza che a tale pregiudizio possa essere

posto rimedio successivamente, la stessa non essendo suscettibile di essere

modificata mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel

processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di

apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal

CPC.

3.2

Va qui ricordato che, di

regola, le decisioni in materia di prove non provocano un danno difficilmente

riparabile e l’errata o mancata amministrazione di una prova va contestata

tramite l’impugnazione principale contro la decisione finale (sentenza del

Tribunale federale 4A_425/2014 dell’11 settembre 2014 consid. 1.3.2; Messaggio

n. 06.062 del Consiglio federale concernente il codice di diritto processuale

civile svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748 i. f.), non quindi con reclamo ai

sensi dell’art. 319 lett. b CPC. In effetti, fino al momento dell’emanazione

della decisione di merito non è dato di sapere se l’ammissione e la conseguente

assunzione di una specifica prova, rispettivamente la sua non ammissione, abbia

recato pregiudizio alla posizione complessiva di una parte in relazione al

processo (III CCA 13.2012.106 del 22 marzo 2013, in: RtiD II-2013 pag. 901

segg. n. 47c).

4.

Per il reclamante la

mancata audizione testimoniale delle persone da lui indicate, come pure la

mancata assunzione delle informazioni scritte da terzi nell’ampia forma da lui richiesta,

sono costitutive di un pregiudizio difficilmente riparabile. Premesso che in

materia di custodia di un figlio minorenne vale il principio inquisitorio

illimitato, sostiene che il pregiudizio difficilmente riparabile sussiste

perché __________ non è sereno, l’affidamento congiunto nuoce al suo bene e in

ambito scolastico ed extrascolastico era incorso in importanti cali di

rendimento e regressioni. In particolare __________, maestra di __________, aveva

ipotizzato un suo trasferimento in una classe di scuola speciale qualora non vi

fossero stati dei miglioramenti. Per il futuro del bambino questo avrebbe

comportato conseguenze negative e difficilmente recuperabili, sia laddove

l’appello contro la sentenza finale avesse poi trovato accoglimento sia facendo

affidamento al sistema educativo offerto dalle “passerelle scolastiche”.

Se non che, il reclamante

si limita a riproporre l’argomentazione su cui ha improntato la causa di modifica

della decisione 10 agosto 2021 di protezione dell’unione coniugale. L’interessato,

in particolare, focalizza il suo pregiudizio in quello del figlio __________, che

identifica nell’eventualità di un trasferimento del bambino ad altra scuola e nelle

conseguenze negative che - a suo modo di vedere - questo comporterebbe. Ma, in

tal senso, egli dà voce a ipotetici sviluppi futuri espressione di una personale

e aprioristica lettura dei fatti. Ciò non può e, ad ogni modo, non basta a

sostanziare un pregiudizio difficilmente riparabile alla posizione complessiva

del reclamante in relazione al processo giudiziario in corso e che scaturisce dalla

decisione impugnata. Invero, nemmeno il richiamo al principio inquisitorio

illimitato soccorre l’interessato. Questo principio, in effetti, fa sì che il

giudice (di ogni ordine e grado) non sia vincolato alle allegazioni delle

parti, ossia né ai fatti allegati, né ai fatti ammessi, né alle prove offerte e

chiarisca la fattispecie di propria iniziativa, procedendo - dandosi il caso -

egli medesimo alle indagini necessarie (Bernasconi,

in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 2 ad art. 296 [versione #8 e-book

1° febbraio 2020 n. 2 e 3 ad art. 296). Ed esso non esclude nemmeno un

apprezzamento anticipato delle prove (sentenza del TF 5A_848/2019 2 dicembre

2020.

consid. 8.2.1; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar

zur ZPO, 2021, n. 6 ad art. 296; Spycher,

in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 6 ad art. 296). Sicché, da questo punto di

vista, anche in un contesto di principio inquisitorio illimitato il giudice non

è tenuto a dare seguito ad ogni richiesta di prova (Spycher, op. cit., n. 6 ad art. 296). Non si vede quindi

come il citato principio possa ora confortare l’esistenza del presupposto di

pregiudizio difficilmente riparabile in capo al reclamante a motivo che il

Pretore aggiunto non ha ritenuto necessario procedere alle audizioni dei testi

rispettivamente ha ritenuto di accogliere solo in parte le richieste di

informazioni scritte avanzate dal reclamante.

5.

Afferma il

reclamante che il peggioramento di __________ è cominciato quando il Pretore

aggiunto - nel corso della pregressa procedura di protezione dell’unione

coniugale (sopra, consid. B; doc. C) - ha revocato l’affidamento esclusivo di __________

al padre a favore del suo affidamento congiunto ai genitori. A mente

dell’interessato le difficoltà e il disagio di __________ si manifestano al

rientro dal periodo trascorso con la madre, minandone la stabilità emotiva, il

rendimento scolastico e la salute psicofisica. Per il reclamante la prova di

questo andamento negativo, dei peggioramenti di __________ e del relativo nesso

causale, può essere garantita solo dall’immediatezza delle audizioni, considerata

la possibilità di fare domande e di orientare la discussione, e

dall’ottenimento delle informazioni scritte come da lui richieste, e

comprensive quindi delle relative cartelle mediche e sanitarie.

Il reclamante sembra con

ciò ritenere che la mancata audizione dei testi e la mancata assunzione delle

informazioni scritte nei termini da lui richiesti rappresentino un impedimento ai

fini della prova circa l’andamento negativo al rientro dalla permanenza di __________

presso la madre, i conseguenti peggioramenti emotivi, scolastici e psicofisici

di __________, e il nesso causale tra queste due evidenze. In quest’ottica egli

sembra così paventare l’eventualità di un giudizio di merito negativo. Tale

ipotesi non configura tuttavia un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi

dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un siffatto giudizio

negativo è insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore

aggiunto possa respingere una pretesa perché potrebbe ritenere non dimostrato

un fatto che la prova rifiutata avrebbe potuto provare, non costituisce un

pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti una sentenza

finale favorevole potrebbe riparare tale pregiudizio. Questo poiché fino al

momento dell’emanazione della decisione di merito non è dato sapere se il

rifiuto di assumere una prova ha pregiudicato la posizione complessiva del

reclamante in relazione al processo. Di conseguenza il pregiudizio non può

essere ritenuto concreto e di essenziale rilievo per l’andamento del processo

nel momento in cui il Pretore aggiunto decide di non sentire i testimoni indicati

e di ammettere solo entro certi limiti l’assunzione di informazioni scritte da

alcuni di essi, in quanto un tale pregiudizio può essere recuperato mediante

una successiva sentenza finale favorevole. Ritenere dato in siffatte

circostanze l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile

comporterebbe quale conseguenza che il giudice sarebbe tenuto ad assumere a

priori tutte le prove offerte dalle parti e non potrebbe più negarne

l’assunzione. Ciò che non può essere.

6.

Soggiunge il

reclamante che un appello contro la decisione finale non è una soluzione

plausibile e da considerare perché __________ non ha tutto questo tempo, perché

sono mesi che egli segnala invano le difficoltà di __________ e perché non è immaginabile

attendere ancora mesi prima di intervenire a livello giudiziario.

Nell’interesse di __________ è quindi da stabilire nell’immediato se la madre è

in grado di prendersene cura e come aiutarlo, senza di che difficilmente la sua

situazione potrebbe essere recuperata, il che per un bambino vulnerabile quale

egli è comporta indubbiamente un pregiudizio difficilmente riparabile.

Il reclamante lamenta una

volta di più un pregiudizio non suo bensì e semmai di __________, su cui ha fondato

la causa e che a suo modo di vedere sussiste a motivo di una pretesa incapacità

della madre di prendersi cura del figlio. Ma a parte il fatto che nulla indica che

le informazioni scritte ammesse dal Pretore aggiunto non siano oggettivamente

adeguate e sufficienti per decidere la vertenza in un senso piuttosto che

nell’altro, rappresenta una mera opinione soggettiva la tesi secondo cui le

stesse non consentano di avere una visione corretta della realtà dei fatti o

delle capacità genitoriali, palesemente divergenti tra genitori. Invero il

reclamante sembra quasi fraintendere il concetto di pregiudizio difficilmente

riparabile quale condizione di ricevibilità ai sensi dell’art. 319 lett. b

cifra 2 CPC, dato quando non può essere totalmente riparato da una decisione

finale (o incidentale) o quando in conseguenza della decisione impugnata la situazione

dell’interessato risulta notevolmente aggravata. Questo pregiudizio è in

effetti ben diverso dalla condizione materiale di protezione giuridica

provvisoria o di salvaguardia di uno stato di fatto (cfr. art. 261 cpv. 1 lett.

b e art. 315 cpv. 5 CPC), senza di che la situazione giuridica di fondo di colui

che si pretende leso risulterebbe compromessa per sempre e dove il pregiudizio

può anche essere dato dal semplice trascorrere del tempo durante il processo

(DTF 142 III 798 consid. 2.2, 138 III 378 consid. 6.3; Verda Chiocchetti, op. cit., n. 75 e 76 ad art. 319 [versione

#8 e-book 1° febbraio 2020 n. 77 e 78 ad art. 319; Sterchi, in: Berner Kommentar, ZPO,

2012, n. 13 in fine ad art. 319). Ora, dei motivi per i quali la decisione

impugnata non è costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile giusta

l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC già si è detto (sopra, consid. 4 e 5) e non

giova quindi ripetersi.

7.

Stando così le cose

il pregiudizio invocato dal reclamante non può essere ritenuto concreto e di

essenziale rilievo per l’andamento del processo. In mancanza di una premessa

fondamentale del reclamo, il gravame è inammissibile. Diventa così inutile

disquisire oltre sulle censure di errata applicazione del diritto e di

accertamento manifestamente errato dei fatti sollevate dal reclamante.

8.

Le spese processuali

del presente giudizio, fissate in fr. 500.– giusta gli art. 2 cpv. 1 LTG

(valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia che si

situa tra fr. 100.– e fr. 10'000.– per le decisioni su reclamo), sono poste a

carico del reclamante, soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone la

questione delle ripetibili non essendo state raccolte osservazioni.

9.

Il presente reclamo,

che stante il giudizio di inammissibilità non è stato notificato alla

controparte per osservazioni, viene evaso da questa Camera nella composizione a

giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. a cifra 2 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 1° settembre 2023 di

RE 1 è inammissibile.

2.

Le spese processuali

del reclamo, fissate in fr. 500.–, sono poste a carico del reclamante.

3.

Notificazione (unitamente

al reclamo 1° settembre 2023 alla controparte):

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).