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Decisione

14.2001.40

riconoscimento di fallimento estero. Sentenza italiana. Esecutività. Ordine pubblico svizzero. Spese

15 settembre 2004Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

i combinati art. 166 cpv.1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP,

il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone che:

1) vi

siano beni della massa fallimentare nel circondario del giudice adito (nel caso

di specie nel Cantone Ticino);

2) il

fallimento sia stato pronunciato nello Stato di domicilio o di sede del

fallito;

3) l'istante

sia abilitato a chiedere il riconoscimento;

4) all’istanza

di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto

fallimentare straniero;

5) detto

giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;

6) non

sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento

non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale (cpv. 1) o

formale (cpv. 2: segnatamente assenza di citazione o di notifica della

sentenza, violazione del diritto di essere sentito, eccezione di litispendenza

o di res iudicata) svizzero, ritenuto che questo secondo aspetto viene esaminato

soltanto ad istanza di parte (cfr. Daniel Staehelin,

Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff IPRG

],

Basilea et al. 1989, p. 60 ss. ad III); in caso di sentenza contumaciale, all'istanza

deve essere allegato un documento dal quale risulti che la parte contumace è

stata citata regolarmente secondo il diritto della sua dimora abituale o della

sua sede, ed in tempo congruo per presentare le proprie difese;

7) lo

Stato in cui è stato pronunciato il fallimento conceda la reciprocità.

3.1. In

concreto, il primo presupposto è dato, visto che dall’inventario n. __________

dell'Ufficio fallimenti di Lugano risulta che il fallito è proprietario di un

appartamento ammobiliato a Lugano (PPP __________-58/1000 f.b. part. __________

RFD __________), il cui valore di stima supera il valore nominale delle

cartelle ipotecarie che lo gravano.

3.2. Dall'attestato

di residenza del Comune di __________ (doc. R prodotto con l'istanza) si evince

che al momento della dichiarazione del suo fallimento, il 23 dicembre 1999

(cfr. doc. G), CO1 era domiciliato in Italia. Il Tribunale di __________ era

pertanto internazionalmente competente secondo l'art. 166 cpv. 1 principio LDIP

(cfr. ad es. Paul Volken, Zürcher

Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 47 ss. art. 166),

ciò che peraltro non è oggetto di contestazione.

3.3. L'istante

è stata regolarmente nominata curatrice del fallimento (cfr. doc. G) ed è

pertanto legittimata a chiederne il riconoscimento in Svizzera (cfr. Volken, op. cit., n. 65 ad art. 166). CO1

contesta però la sua legittimazione, invocando il fatto che la giudice delegata

al fallimento italiano, con provvedimento 7 marzo 2001 (doc. F/N), ha limitato

i mandati conferiti alla curatrice e al suo patrocinatore in Svizzera

"all'esercizio di azioni conservative del patrimonio del debitore",

con la precisazione che "attività liquidatorie dello stesso devono essere

espressamente e preventivamente autorizzate". Orbene, egli misconosce che

in provvedimenti successivi, la stessa giudice ha conferito esplicita

autorizzazione alla vendita in pendenza di appello, l'ultima volta il 31 marzo

2004 (cfr. doc. Q, ultima pagina). La censura va pertanto respinta.

3.4. La

sentenza prodotta (doc. G) è debitamente munita della postilla della

Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli

atti pubblici esteri (RS 0.172.030.4).

3.5. La sentenza di cui è chiesto il riconoscimento è provvisoriamente

esecutiva (art. 16 cpv. 3 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, recante

disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione

controllata e della liquidazione coatta amministrativa), siccome né

l'opposizione (art. 18 cpv. 4 r.d. n. 267) né l'appello (cfr. art. 282 CPCit.)

sospendono l'esecuzione. Contrariamente a quanto imposto dall’art. 25 lett. b

LDIP per le sentenze civili, non è invece necessario per il riconoscimento che

la sentenza fallimentare sia definitiva (cfr. art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP; DTF

126 III 103 ss., cons. 2; Sylvain Marchand, Exécution de décisions étrangères

en matière de faillite, in: C. Leuenberger/J.-A. Guy (éd.) Rechtshilfe und

Vollstreckung/Entraide judiciaire et exécution forcée, Berna 2004, p. 179 ad n.

37; Saverio Lembo/Yvan Jeanneret, La reconnaissance d’une faillite

étrangère (art. 166 et ss. LDIP). Etat des lieux et considérations pratiques,

SJ 2002 II 258, ad 3; Bernard Dutoit,

Commentaire de la LDIP, 3. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2001, n. 8 ad art. 166;

Hans Hanisch, Die Vollstreckung

von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in: AJP 1999, p. 23 s.

ad 2; Stephen V. Berti, Basler

Kommentar zum IPR, Basilea/ Francoforte-sul-Meno 1996, n. 26 ad art. 166;

contra, senza motivazione: Volken,

op. cit., n. 77 ad art. 166).

3.6. La riserva dell'ordine pubblico è

una clausola d'eccezione, la cui applicazione in materia di riconoscimento ed

esecuzione di decisioni straniere (cfr. l’avverbio “manifestamente” all’art. 27

cpv. 1 LDIP) è più restrittiva che nel campo dell'applicazione diretta delle

norme di diritto (cosiddetto “effetto attenuato dell’ordine pubblico” in

materia di riconoscimento e di exequatur di decisioni estere, cfr. Simon Othenin-Girard, La réserve d’ordre

public en droit international privé suisse, tesi Neuchâtel 1999, n. 299, 317 e

471). Il riconoscimento della decisione straniera è la regola. Dalla stessa non

bisogna scostarsi senza validi motivi. L'ordine pubblico svizzero è violato dal

riconoscimento di una decisione straniera quando la stessa offende

manifestamente il sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile,

contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il

quale si rivela totalmente incompatibile. Una semplice differenza con la

soluzione prevista dal diritto svizzero non è sufficiente a giustificare

l'applicazione dell'eccezione dell'ordine pubblico (cfr. DTF 126 III 107

s., cons. 3b, ed i rinvii; Lembo/ Jeanneret,

op. cit., p. 259 s.). Una decisione straniera può essere incompatibile con

l’ordine giuridico svizzero non solo a causa del suo contenuto materiale

(cosiddetto ordine pubblico materiale), ma pure per la procedura da cui

scaturisce (ordine pubblico formale, cfr. art. 27 cpv. 2 LDIP). Dal profilo

formale, l’ordine pubblico svizzero esige il rispetto delle regole fondamentali

di procedura dedotte dalla Costituzione federale, quali segnatamente il diritto

ad un processo equo e quello di essere sentito (cfr. DTF 126 III 330,

cons. 2a, ed i rinvii; Andreas Bucher,

Droit international privé suisse, t. I/1, Basilea e Francoforte s.M. 1998, n.

736 ss.), quest’ultimo non senza eccezioni (cfr. Staehelin, op. cit., p. 61).

a) Nel

caso di specie, non si può dire che la sentenza di fallimento 23 dicembre 1999

sia, nel suo risultato (cfr. Volken,

op. cit., n. 88 ad art. 166; Dutoit,

op. cit., n. 4 ad art. 27; Othenin-Girard,

op. cit., n. 223 e 461), manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico

materiale svizzero. Intanto, non è vero che la normativa italiana non consenta

mai la sospensione cautelare della procedura fallimentare: il giudice

Considerandi

d'appello, su istanza di parte, può sospendere in tutto o in parte l'efficacia

esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata quando ricorrono gravi motivi

(art. 283 CPCit.). Anche il diritto svizzero (art. 36 LEF e 22 cpv. 3 LALEF;

Roger Giroud, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 29 ad art. 174) non

conferisce per legge effetto sospensivo al ricorso contro il decreto di

fallimento. D'altronde, nemmeno il diritto elvetico esclude il fallimento in

caso di solvibilità del fallito. L'esame di questo presupposto avviene soltanto

quando il fallito ha pagato il credito che ha portato al fallimento, ha

depositato l'importo dovuto presso l'autorità giudiziaria superiore oppure

quando il creditore procedente ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174

cpv. 2 LEF). Un debitore renitente, anche se solvibile, può pertanto essere dichiarato

in fallimento. Nel caso di specie, CO1 ammette di non aver pagato il suo

debito, che egli peraltro non contesta. Il motivo del suo comportamento è

irrilevante. Anche a supporre che sia semplice renitenza, la sua messa in

fallimento non viola in alcun modo l'ordine pubblico materiale svizzero. Del

resto, il legislatore svizzero, con l'adozione del presupposto dell'esecutività

della sentenza invece di quello ordinario del carattere definitivo (cfr. supra

ad 3.5), ha preso in considerazione il rischio che una sentenza fallimentare

estera potesse essere annullata dopo la fine della procedura fallimentare

secondaria in Svizzera.

b) Il

convenuto asserisce poi che la procura ad litem rilasciata dalla creditrice

procedente alla persona fisica che ha chiesto il fallimento sarebbe nulla,

poiché la firma è illeggibile e non è specificato il nome del conferente. Il

Tribunale di __________, nella sentenza 6 maggio 2003 di reiezione

dell'opposizione al fallimento (doc. O, a p. 5-7), già si è pronunciato su

siffatta censura respingendola, in quanto la creditrice procedente ha prodotto

in corso di causa documenti preesistenti al conferimento della procura atti a

stabilire l'identità del conferente. Anche in diritto ticinese è ammesso che la

mancanza o l'insufficienza di una procura possa essere sanata in corso di

procedura, pure solo in sede ricorsuale (cfr. le sentenze citate in Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000,

n. 6 ss. ad art. 65). Il Tribunale federale ha d'altronde ritenuta arbitraria

la precedente prassi di questa Camera, che per il principio di celerità non

consentiva ai rappresentanti delle parti di portare la prova della loro

legittimazione dopo la scadenza del termine d'impugnazione (cfr. STF 8 febbraio

2001, inc.5P.475/2000). La sentenza italiana non lede pertanto in modo

manifesto l'ordine pubblico procedurale svizzero.

c) Per

quanto riguarda l'eccezione di carente citazione all'udienza fallimentare, va

osservato come il Tribunale di __________, sempre nella sentenza 6 maggio 2003

(doc. O, a p. 7), ha ritenuto che la costituzione di CO1 a mezzo di difensori

in sede di audizione prefallimentare aveva sanato qualsiasi eventuale vizio o

irregolarità della notificazione. Orbene, la sanatoria dei vizi formali di

citazione è anche ammessa da questa Camera, malgrado il rigore testuale

dell'art. 124 cpv. 7 CPC (applicabile alla procedura fallimentare giudiziaria

per il rinvio dell'art. 25 n. 2 LEF, cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 9

ad art. 168). Così, quando l'atto irregolarmente notificato alla parte soltanto

giunge lo stesso nelle mani del rappresentante, la notifica è da considerare

valida, poiché raggiunge lo scopo voluto dal legislatore all'art. 120 cpv. 4

CPC (CEF 20 ottobre 2003 [14.02.90], cons. 1.1c). La dottrina condivide questo orientamento

(cfr. Chiesa, Notificazione di una

atto di causa alla parte o al patrocinatore ? in: CommercialArbitration 26

marzo 2004, ad 3, con rif.; Cocchi/Trezzini,

op. cit., nota 427, p. 360 s.), come pure il Tribunale federale per quanto

concerne la notifica del precetto esecutivo e della comminatoria di fallimento,

i quali sono ritenuti produrre i loro effetti dal momento in cui il debitore ne

ha avuto effettiva e completa conoscenza, nonostante il fatto che non sia

avvenuta una notifica conforme alla legge (cfr. STF 30 ottobre 2003

[7B.228/2003], cons. 4.2; DTF 128 III 104, cons. 2, 120 III 116, cons. 3b,

cons. 2; 110 III 11, cons. 2). Anche su questo punto l'opposizione di CO1 si

rivela infondata.

d) Gli

argomenti del convenuto relativi ai presupposti del fallimento (asserito

carattere artigianale della sua attività commerciale, solvibilità) sono di

merito e sfuggono pertanto al potere di cognizione di questa Camera (art. 27

cpv. 3 LDIP).

3.7

È

garantito il diritto di reciprocità con l'Italia (cfr. DTF 126 III 105 s.,

cons. 2d; Berti, op. cit., n. 38

ad art. 166; con qualche riserva: Volken,

op. cit., n. 103 ad art. 166).

4.

Tutti

i presupposti per il riconoscimento della sentenza 28 dicembre 1999 del

Tribunale di __________ sono realizzati. L’istanza va pertanto accolta.

Per

analogia con l'art. 169 cpv. 1 LEF, le spese relative a questa procedura, oltre

a quelle dell'ufficio dei fallimenti riferite al periodo fino all'eventuale

sospensione per mancanza di attivi (art. 230 LEF) o alla pubblicazione della

grida ai creditori (art. 232 LEF), sono in linea di massima a carico della

massa fallimentare istante, che le deve anticipare (cfr. Hans Ulrich Walder, Die international

konkursrechtliche Bestimmungen des neuen IPR-Gesetzes, in: Festschrift 100

Jahre SchKG, Zurigo 1989, pag. 332). Poiché il fallito si è opposto al

riconoscimento ed è risultato soccombente, esse sono però da porre a carico del

fallito a titolo personale, così come i ripetibili dovute all'istante (cfr. per

analogia: Giroud, op. cit., n. 10

ad art. 171).

Visto

l'esito della procedura, la questione dei provvedimenti conservativi diventa

senza oggetto, ricordato che essi decadono con l'apertura del fallimento

secondario (cfr. CEF 26 maggio 2003 [14.02.91], cons. 6;

Philippe Nordmann, Basler

Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 12 ad art.

170).

Per

i quali motivi,

richiamati

gli art. 27, 29, 166 ss. LDIP; 361 ss. e 513 CPC;

decreta 1. L’istanza

di delibazione 30 aprile 2001 della massa fallimentare di CO1, __________ (I),

è accolta.

1.1

Di

conseguenza, il fallimento di CO1 decretato il 28 dicembre 1999 dal Tribunale

di __________ è riconosciuto in Svizzera.

1.1.1

Gli

atti sono trasmessi all’Ufficio fallimenti di Lugano perché proceda alla

liquidazione fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni della fallita

situati in Svizzera.

1.1.2

Le

ulteriori tasse e spese connesse con la liquidazione in via sommaria del

fallimento secondario sono a carico di CO1, e da anticipare dalla Massa

fallimentare, nella misura richiesta dall’Ufficio fallimenti di Lugano.

1.2

CO1

rifonderà alla Massa fallimentare fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.

2.

E’ ordinata la pubblicazione del dispositivo n. 1, 1.1 e 1.1.1

sul FUSC e sul FUC.

3.

La

tassa di giustizia di fr. 2’000.– per la presente decisione e le spese di

pubblicazione sul FUSC e sul FUC sono a carico della Massa fallimentare.

4.

Intimazione

a:

– __________

__________ RA1, __________;

– __________

__________ PA1, __________.

Comunicazione a:

– Ufficio

fallimenti di Lugano, Viganello;

– Ufficio

del registro fondiario, Lugano;

– Ufficio

del registro di commercio, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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