14.2004.29

rigetto provvisorio.contratto di mutuo.solidarietà.clausola di protezione.congiunzione di incarti. modalità della determinazione dell'indennità di prima sede

15 settembre 2004Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

PE n. __________ dell'11/16 settembre 2003 dell'UEF di laAPPO1 ha escusso APPE1

per l'incasso di fr. 28'540.85 oltre interessi al 9% dal 26 agosto 2003,

indicando quale titolo di credito: "Prestito privato del 29.07.2002, no.

I/250/253/18-550.782.2/02".

Interposta

tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio al Pretore.

B. La

procedente fonda la sua pretesa su un contratto di credito privato concluso il

29 luglio 2002 (doc. A) con __________ __________ quale mutuatario e sua moglie

__________ APPE1 quale debitrice solidale, con cui ha concesso al mutuatario un

mutuo di fr. 30'000.-- al tasso d'interesse del 9% all'anno. Il rimborso del

prestito è stato fissato in 24 rate mensili di fr. 1'365.70 da pagare il 1. di

ogni mese, la prima volta il 1. settembre 2002.

Trovandosi

il mutuatario in mora con il pagamento di diverse rate, la procedente pretende

il rimborso dell'importo residuo.

C. All'udienza

di contraddittorio l'escussa ha rilevato che il contratto di mutuo in esame

prevedeva espressamente al punto B una protezione in caso di malattia, ossia un

condono delle rate mensili per ogni giorno di malattia del mutuatario,

sostenendo che questi ha inviato a più riprese alla procedente tutta la

documentazione medica attestante la sua malattia dal 28 ottobre 2002 al 18

luglio 2003, mentre ha negato che il mutuatario fosse già stato ammalato al

momento della stipulazione del contratto. La convenuta ha chiesto che le rate

residue poste in esecuzione vengano condonate e l'istanza respinta per carente

liquidità.

D. Con

sentenza 5 febbraio 2004 il Segretario assessore della Pretura di -Città ha

accolto l'istanza, ritenendo applicabile la riserva, secondo la quale non è

concesso il condono del debito nel caso in cui la malattia del mutuatario

sussisteva già al momento della conclusione del contratto (doc. A clausola B

2.). È stata ritenuta applicabile pure la clausola B 4., la quale non prevede

il condono del debito per infortunio, malattia o decesso per la debitrice

solidale.

E. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa riconfermandosi

in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare l'appellante ha

contestato l'emanazione in sede pretorile di due sentenze separate che

condannano sia lei che il marito __________ ciascuno al pagamento della tassa

di giustizia di fr. 170.-- e di ripetibili per fr. 800.--, quando in realtà si

tratta di un'unica procedura. L'appellante ha pure contestato l'ammontare delle

ripetibili, ritenuto che la procedente si è fatta rappresentare da un

patrocinatore unicamente all'udienza di contraddittorio, il quale si è limitato

a confermare l'istanza.

F. Delle

osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso in seguito. Per quel

che riguarda l'ammontare delle ripetibili di prima sede la procedente ha

rilevato che il suo patrocinatore non si è limitato a confermare l'istanza, ma

ha dovuto evidentemente esaminare gli atti di causa e l'intero incarto,

impiegando le necessarie ore di lavoro, per cui l'importo fissato in prima sede

va confermato.

Considerato

Considerandi

1.

a) Per

l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

b) Il giudice

del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede

d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di

debito (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi

giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).

c) La nozione

di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai sensi

dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica

necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo

rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata

o facilmente determinabile.

riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a

condizione che da essi risultino gli elementi necessari. È essenziale che la

somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri

oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica

unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. Se il riconoscimento di

debito non è constatato mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto

(Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III

99; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998

n.15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2;

Gilliéron, Commentaire de la LP, 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).

d) Per l’art.

82.

cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a

meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali

da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di

dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo

la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente

ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a

conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia

413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n.

28.

ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF; Pierre-Robert Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad

art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350, con

rif.).

e) Il

contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario relativo ad un mutuo fruttifero

costituisce un titolo di rigetto per gli interessi e per il rimborso del mutuo.

Il creditore deve dimostrarne solo l'esigibilità (Staehelin, op. cit., n. 120

ad art. 82 LEF).

concreto, secondo la clausola A 6. del contratto in esame

"se

il/la mutuatario/a non rimborsa una rata entro i termini convenuti, egli/ella

risulta in mora senza necessità di richiamo. Se il/la mutuatario/a è in mora

del pagamento di 2 rate, la APPO1 può esigere l'immediato rimborso dell'intero

debito residuo".

In via di

principio il contratto in esame doc. A costituisce valido titolo di rigetto

provvisorio dell'opposizione. L'escussa non ha infatti contestato l'eccepito

mancato pagamento di almeno due rate da parte del mutuatario, per cui il debito

residuo, secondo la clausola A 6. del contratto doc. A, è divenuto esigibile.

f) Secondo

l'art. 143 cpv. 1 CO vi è solidarietà tra più debitori quando essi dichiarano

di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente all'adempimento

dell'intera obbligazione. La solidarietà è altrimenti ammessa solo quando è

espressamente prevista dalla legge (art. 143 cpv. 2 CO). Nel primo caso essa

deve essere provata dal creditore non essendovi una presunzione legale della

sua esistenza: è comunque sufficiente che la volontà di impegnarsi in comune risulti

dall'atto stipulato oppure in modo inequivocabile dalle circostanze.

rapporto di solidarietà convenzionale è reputato realizzato quando vi è stata

produzione del contratto di mutuo a favore di un terzo recante la chiara ed

univoca attestazione dell'escusso di assumersi solidalmente l'impegno

contrattuale della parte mutuataria, atteso che per l'art. 144 cpv. 1 CO il

creditore può a sua scelta esigere da tutti i debitori solidali o da uno di

essi tutto il debito o una parte soltanto.

In caso

di solidarietà convenzionale, resta del tutto irrilevante per l'esigibilità

della pretesa creditoria la questione di sapere a favore di quale debitore sia

avvenuta la controprestazione contrattuale del creditore (ossia, in caso di

mutuo solidale, l'accertamento di chi abbia materialmente ricevuto il mutuo)

(Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 340).

Secondo

l'art. 144 cpv. 2 CO tutti i debitori restano obbligati finché sia estinta

l'intera obbligazione.

g) Il

contratto di credito privato in esame (doc. A) è stato sottoscritto dallaAPPO1,

quale mutuante e da __________, quale mutuatario, rispettivamente APPE1 quale

debitrice solidale. Quest'ultima si è pertanto assunta solidalmente l'impegno

contrattuale del marito nei confronti della banca mutuante ai sensi dell'art.

143.

CO.

menzionato contratto di mutuo contiene al punto B una clausola di protezione a

favore del mutuatario in caso di infortunio, malattia e decesso. Per quel che

riguarda i debitori solidali la clausola B 4. prevede quanto segue:

"Per

i contratti di prestito con più mutuatari/ie (debitori/debitrici solidali)

questa protezione in caso di infortunio, malattia o decesso vale esclusivamente

per la prima persona indicata, riservate altre definizioni scritte in questo

contratto. Queste disposizioni di copertura non si applicano ad altri/e

debitori/debitrici solidali."

consegue che l'escussa avendo sottoscritto il contratto doc. A dopo il marito,

quale debitrice solidale, non gode della clausola di protezione, che vale

esclusivamente a favore del marito quale mutuatario e prima persona indicata

nel contratto. Di conseguenza, ritenuto che secondo l'art. 144 cpv. 1 CO il

creditore può a sua scelta esigere da tutti i debitori solidali o da uno di

essi tutto il debito, a prescindere dalla questione a sapere se il mutuatario

poteva godere del condono avendo egli eccepito di essersi trovato in una

situazione di malattia, la APPO1 poteva procedere contro l'escussa per

l'incasso di tutto il debito residuo. Il doc. A costituisce quindi valido titolo

di rigetto provvisorio dell'opposizione ex art. 82 cpv. 1 LEF nei confronti di APPE1.

La sentenza pretorile va quindi su questo punto confermata e l'appello

respinto.

2.

L'appellante

ha contestato l'emanazione in sede pretorile di due sentenze separate che

condannano sia lei che il marito __________ __________ ciascuno al pagamento

della tassa di giustizia di fr. 170.-- e di ripetibili di fr. 800.--,

trattandosi di un'unica procedura.

congiunzione di incarti è una questione di apprezzamento del giudice di prima

sede. Nel caso in esame non solo le parti non hanno chiesto la congiunzione, ma

i due incarti in oggetto, come si evince dai precedenti considerandi,

nonostante riguardino lo stesso contratto di mutuo, contengono elementi

diversi, per cui si giustifica l'emanazione di due sentenze separate, con cui è

stata condannata ciascuna delle parti al pagamento della tassa di giustizia e

delle ripetibili.

3.

a) L'escussa

ha contestato l'ammontare dell'indennità assegnata alla parte vincente ritenendola

troppo elevata.

b) Ai sensi

dell'art. 62 cpv.1 OTLEF, nelle contestazioni concernenti tra l'altro il

rigetto dell'opposizione ex combinati art. 80 e 25 n. 2 lett. a LEF, il giudice

può, su domanda della parte vincente, condannare quella soccombente al

pagamento di un'equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III

110.

cons. 3b e 3c il Tribunale federale ha rilevato che l'equa indennità può

essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e il suo ammontare va

fissato nella decisione; sulle modalità della sua determinazione il Tribunale

federale si è poi espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l'indennità - nelle

procedure sommarie in materia di esecuzione - comprende anche le spese

derivanti dal patrocinio di un. La valutazione dell'equa indennità ha luogo in

applicazione del diritto federale (art. 62 cpv.1 OTLEF), ritenuto che si può

far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle

peculiarità del caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif.

ivi). In base all'art. 18 cpv.1 TOA per le procedure sommarie previste dalla

LEF l'onorario va dal 10% al 50% dell'onorario normale calcolato giusta l'art.

9.

TOA, ritenuto un massimo di fr. 20'000.--.

Nel caso

di specie, tenuto conto del tempo necessario in termini di razionalità per lo

studio dell'incarto e la comparizione all'udienza di contraddittorio, della

natura della disputa, dell'esito dell'intervento del patrocinatore e del valore

litigioso, si giustifica l'indennità di fr. 800.-- assegnata in prima sede.

consegue che -anche su questo punto- l'appello 9 marzo 2004 di APPE1 va

respinto.

4.

Tassa

di giustizia e indennità d'appello seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv.

1.

e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 25 n. 2 lett. a e 82 LEF, 48,

49, 61 e 62 OTLEF; 9 e 18 cpv. 1 TOA

pronuncia

1.

L'appello

9.

marzo 2004 di APPE1 è respinto.

2.

tassa di giustizia di fr. 255.--, già anticipata dall'appellante, resta a

carico di APPE1 la quale rifonderà a APPO1 fr. 800.-- a titolo di indennità.

3.

Intimazione: -

RAPP1

RAPP2

Comunicazione

alla Pretura di -Città

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

Il presidente: La

segretaria:

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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