14.2004.93

fallimento senza preventiva esecuzione. Atti fraudolenti. Donazione immobiliare con costituzione di usufrutto

25 novembre 2004Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

A. __________

AO 1 e __________ AO 2 hanno chiesto il fallimento di __________ AP 1 senza

preventiva esecuzione asserendo che in seguito ad una loro denuncia, inoltrata

al Ministero Pubblico, nei confronti di __________ AP 1 è stato aperto un

procedimento penale, che ha assunto dimensioni sempre più importanti ed ha

portato ad una minuziosa istruttoria, fino a giungere all'arresto della stessa

e il 30 aprile 2004 alla promozione dell'accusa per i reati di truffa,

appropriazione indebita e falsità in documenti con la seguente motivazione

(doc. 3 e 4): "per avere a __________ e __________ nel periodo

1996-2003 ripetutamente ingannato con astuzia persone, affermando cose false e

sottacendo cose vere e meglio prospettando investimenti con alto rendimento

mentre in realtà essa intendeva impiegare i capitali raccolti per necessità sue

e di terzi, inducendo in tal modo tali persone a pregiudicare il loro patrimonio

ovvero ad affidargli complessivamente somme di denaro per oltre CHF

1'000'000.--, ritenuto che l'accusata, per perfezionare l'inganno astuto e per

celare il mancato investimento delle somme affidate, ha fatto uso anche di

documenti falsi, ritenuto altresì che alle vittime è stato sinora restitutito

un importo di complessivi CHF 260'000.-- circa, e che per parte delle somme non

v'è traccia alcuna del loro destino." Tra le diverse persone

danneggiate, __________ AO 1 ha dichiarato di avere affidato a __________ AP 1 US$

360'000.-- e fr. 126'000.--, importi mai restituiti. Le istanti hanno sostenuto

che la convenuta era a conoscenza della sua grave situazione debitoria per un

importo di oltre fr. 1'000'000.-- e dell'impossibilità di risarcire

integralmente i suoi debiti, prima degli atti di disposizione avvenuti il 22

gennaio 2004. In quel giorno __________ AP 1 e il marito __________ AP 1 hanno

fatto atto di donazione a favore dei tre figli della part. __________ e della

part. __________, delle quali __________ AP 1 era comproprietaria di 1/2 con il

marito (doc. 9 e 10). Lo stesso giorno i coniugi __________ hanno donato sempre

ai tre figli tutto ciò che si trova nell'immobile in via __________ doc. 11).

Secondo le istanti la collocazione temporale di tali atti di disposizione

gratuita sul patrimonio e la natura degli stessi dimostrano che __________ AP 1

intendeva, con azioni mirate sulla massa attiva, danneggiare ulteriormente i

creditori rispettivamente rendere loro difficoltoso e oneroso il recupero dei

loro crediti. Ciò trova conferma nelle dichiarazioni dei tre figli interrogati

come testi dall’Autorità penale il 29 aprile 2004 (doc. 12, 13 e 14).

B. All'udienza

di contraddittorio __________ AP 1 ha eccepito la carenza di legittimazione

attiva di __________ AO 2, le somme di denaro oggetto della denuncia penale

appartenendo alla figlia __________ AO 1. Essa si è poi opposta all'utilizzo

dei verbali d'inchiesta dei figli doc. 12, 13 e 14 essendo ammissibili nella

procedura in oggetto solo dichiarazioni testimoniali scritte assunte con

riferimento alla procedura nell'ambito della quale esse vengono prodotte. Le

dichiarazioni dei discendenti non sono inoltre ammissibili poiché rientranti

nei casi di esclusione previsti dall'art. 228 CPC, applicabile per il rinvio

dell'art. 25 LALEF. Secondo l'appellante i fatti penali rilevati dalla parte

istante attestano unicamente situazioni inerenti l'esistenza di svariati

creditori, senza tuttavia permettere di concludere che la donazione contestata

non sia in effetti stata da tempo pianificata indipendentemente dai fatti penali.

Da tempo infatti era stata prevista la donazione, anche in seguito alla soppressione

della tassa di donazione per i discendenti. __________ AP 1 ha poi rilevato che

la donazione ha avuto una duplice controprestazione: l'assunzione da parte dei

figli dell'intero aggravio ipotecario e la concessione dell'usufrutto ai

genitori. L'ipotesi di atto fraudolento viene poi relativizzata dal fatto che

essa non sussiste per la quota di 1/2 del marito (cfr. doc. 9). L'immobile è

inoltre stato finanziato in buona parte con mezzi derivanti dalla cassa

pensione di quest’ultimo, soggetti a rimborso in caso di alienazione a terzi.

Secondo la convenuta, ritenute le controprestazioni ricevute e la qualità

dell'immobile donato, decade il presupposto di atto fraudolento e di danno a

detrimento dei creditori.

Replicando

la parte istante ha sostenuto che i documenti prodotti rendono più che

verosimile la volontà della convenuta di danneggiare i propri creditori, ritenuto

che non vi era alcuna preesistente volontà dei genitori di donare gli immobili

ai figli. Gli immobili hanno d'altro canto un valore molto superiore

all'aggravio ipotecario. Per procedere alla donazione i figli dovevano inoltre assumersi

il debito ipotecario. Il fatto poi che ai genitori sia stato concesso

l'usufrutto suffraga in modo ancor più evidente quali erano le vere intenzioni

della convenuta. Il marito di quest’ultima si è inoltre prestato a donare ai

figli la sua parte per favorire la moglie. Egli non ha d’altro canto

contribuito con mezzi propri, in particolare con fondi della sua cassa

pensione, all'acquisto della casa.

Con la

duplica la convenuta ha osservato che al momento della donazione le esecuzioni

in corso nei suoi confronti erano solo 4 per importi irrisori, salvo

l'esecuzione della __________ che però risale al 1996. Di conseguenza non può

essere affermato che era oberata dai debiti in modo riconoscibile da terzi e

nemmeno da parte dei familiari. I figli ancora nel mese di febbraio 2004

credevano nella consistenza degli investimenti fatti e nella possibilità di

ricavarne importanti guadagni.

C. Con

sentenza 17 agosto 2004 il Pretore __________ ha accolto l'istanza di __________

AO 1, mentre ha respinto quella di __________ AO 2 per carenza di

legittimazione attiva, non essendo quest'ultima creditrice della convenuta, gli

importi affidati a quest’utlima appartenendo alla figlia __________ AO 1. Il

primo giudice ha ritenuto i verbali di audizione dei figli della convenuta,

redatti nell'ambito di un procedimento giudiziario (penale), atti ad essere

prodotti in causa come ogni altro documento. Egli ha poi argomentato che dalle

tavole processuali risultano in maniera palese le modalità e le finalità delle

donazioni immobiliari (la quota di comproprietà di 1/2 delle part. n. __________

e n. __________) e mobiliari (i beni mobili contenuti nella proprietà di __________)

ai propri figli, avvenute il 20 gennaio 2004, nell'intento di togliere ai

propri creditori il substrato patrimoniale sul quale essi avrebbero potuto

contare per il recupero delle pretese da loro vantate. Secondo il Pretore la

tempistica relativa a queste alienazioni - avvenute poco prima della denuncia

penale 16 febbraio 2004 e quando era già intervenuto l'avv. RA 2 patrocinatore

della parte istante, informando di quanto accaduto i familiari di __________ AP

1 - non lascia dubbi in merito alle intenzioni della debitrice. Inoltre nulla

cambia alla connotazione di atto fraudolento ai sensi dell'art. 190 LEF

l'assunzione formale da parte dei donatari del debito ipotecario e nemmeno la

concessione ai donanti dell'usufrutto sugli immobili. D'altro canto per il

primo giudice costituisce già atto fraudolento sufficiente ad adempiere i

presupposti dell'art. 190 LEF la donazione dei beni mobili. Il fatto poi che il

marito sia comproprietario per 1/2 non ricopre alcun interesse, trattandosi

semmai di una questione da affrontare nell'ambito di un'azione revocatoria. Lo

stesso vale per quel che riguarda il preteso acquisto degli immobili facendo

capo alla cassa pensione del marito della convenuta.

D. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________ AP 1

riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

E. Delle

osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è

impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF. Le parti possono

avvalersi di fatti nuovi (art. 22 cpv. 4 LALEF), nei limiti posti dall'art. 174

LEF.

2.

L'appello

della parte che vede respinta l'istanza della controparte è irricevibile per

mancanza d'interesse (Cocchi/Trezzini, CPC-TI N.10 e 11 ad art. 307).

L'appello

di __________ AP 1, con cui viene chiesta la reiezione, subordinatamente la

reiezione per carenza di legittimazione attiva dell'istanza di fallimento senza

preventiva esecuzione presentata da __________ AO 2, è pertanto irricevibile

per mancanza d'interesse, l'istanza di __________ AO 2 essendo stata respinta

in prima istanza.

3.

Secondo l'art. 190 cpv. 1 LEF, il

creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza

preventiva esecuzione:

- contro

qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi

alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti

in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una

esecuzione in via di pignoramento (cifra 1);

- contro

il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi

pagamenti (cifra 2);

- nel

caso dell’articolo 309 (cifra 3).

sensi dell’art. 190 LEF si può procedere contro qualsiasi debitore, ad

eccezione del cpv. 2 cifra 2 (sospensione dei pagamenti) applicabile solo nei

confronti di debitori iscritti a Registro di commercio.

L'istante

__________ AO 1 ha fatto valere il compimento da parte di __________ AP 1 di

atti fraudolenti in pregiudizio suo e di altri creditori, chiedendone il

fallimento senza preventiva esecuzione.

4.

domanda di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell'art. 190 cpv. 1

n. 1 LEF può essere presentata contro ogni debitore, che ha commesso o tentato

di commettere azioni fraudolente, volte a diminuire intenzionalmente il proprio

patrimonio nell'intento di danneggiare i propri creditori. Il giudice del

fallimento decide indipendentemente dall'esistenza o meno di un procedimento

penale (Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco

1998, n. 7 ad art. 190).

Inoltre, legittimato

a chiedere il fallimento secondo l'art. 190 LEF è colui che era già creditore

al momento in cui il debitore ha compiuto l'atto fraudolento. In altre parole,

l'esecutore dell'atto fraudolento deve già essere stato, prima di tale atto, debitore

di colui che ha voluto poi danneggiare (DTF 122 III 488; Brunner, op. cit. n. 8

ad art. 190).

Dalla

documentazione agli atti risulta che il 1. ottobre 2003 __________ AP 1 ha

firmato un riconoscimento di debito (doc. 8) in cui ha dichiarato di avere

ricevuto da __________ AO 1 per il tramite della di lei madre __________ AO 2

gli importi di US$ 360'000.-- rispettivamente di fr. 126'000.-- e di impegnarsi

a restituirli entro il 30 novembre (fr. 30'000.--) rispettivamente entro il 31

dicembre 2003. La legittimazione di __________ AO 1 a chiedere il fallimento

della convenuta senza preventiva esecuzione ex art.190 LEF è pertanto data.

5.

a) La

procedura è retta dal rito sommario (art. 25 cifra 2 lett. a LEF). Il giudice

deve pertanto statuire a breve termine (art. 20 cpv. 6 LALEF, applicabile anche

alla procedura dell'art. 190 LEF per il rinvio dell'art. 20 cpv. 1 LALEF), i

mezzi di prova sono limitati alle prove documentali (art. 20 cpv. 2 LALEF) e il

grado della prova richiesto è quello della semplice verosimiglianza (Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, n. 16 p. 305; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 2001, n. 23 e 52

ad art. 25; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit,

Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 30 ss. ad art. 25).

Viste le conseguenze gravose per il debitore del fallimento senza

preventiva esecuzione, il grado di verosimiglianza richiesto non può essere

quello semplice posto da questa Camera per i presupposti del sequestro (cfr.

CEF 15 maggio 2002/14.2002.6 cons. 1.5), il quale esplica effetti solo sui beni

designati dal sequestrante, bensì deve essere di grado accresciuto pari a

quello adottato in materia di rigetto dell'opposizione. La tesi del creditore

deve pertanto apparire più credibile di quella avversa del debitore (cfr. CEF 4

febbraio 2004/14.2003.98 cons. 3.3.d).

b) L'art. 190

cpv. 1 cifra 1 LEF è applicabile allorquando il debitore ha commesso o tenta di

commettere atti fraudolenti a danno dei suoi creditori. Non è necessario che il

debitore giunga ad adempiere la fattispecie penale della truffa; sufficiente è

ogni azione commessa con l'intenzione di danneggiare i propri creditori, per

esempio con atti di disposizione di beni patrimoniali

(Amonn/Walther, op. cit. n. 8 p. 303). Fra

gli atti che soggiacciono all'art. 190 LEF rientrano quelli revocabili,

previsti all'art. 288 LEF, che il debitore ha compiuto nei cinque anni

precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile

dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni

a detrimento di altri (Jäger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung

und Konkurs, 4. ed, vol. II n. 14 ad art. 190)

c) L'appellante

- tra l’altro - si oppone all'utilizzo dei verbali degli interrogatori,

avvenuti davanti all’Autorità penale, dei figli __________ (doc. 12), __________

(doc.13) e __________ (doc. 14). Secondo l'art. 20 cpv. 2 LALEF nella procedura

sommaria sono ammissibili solo le prove documentali. I menzionati verbali di

interrogatorio, resi davanti alla Segretaria giudiziaria, incaricata dal

magistrato inquirente, nell'ambito dell'inchiesta penale aperta nei confronti

della loro madre, possono essere considerati in questa procedura come qualsiasi

altra prova documentale ai sensi dell'art. 20 cpv. 2 LALEF, indipendentemente

dal fatto che essi siano stati resi nell’ambito di un'altra procedura. Di

conseguenza non solo non risulta applicabile l'art. 228 CPC, che esclude le

dichiarazioni testimoniali dei discendenti, ma questi documenti possono essere

considerati regolarmente nella procedura in oggetto secondo il prudente

criterio del giudice, come previsto dall'art. 20 cpv. 5 LALEF.

d) L'appellante

contesta di avere compiuto atti fraudolenti in pregiudizio dei propri

creditori. Sennonché, dalla documentazione agli atti risulta che con rogito n. __________

e iscrizione a RF del __________ (doc. 9) __________ AP 1 ha donato ai tre

figli __________, __________ e __________ la sua quota di comproprietà di 1/2

delle part. n. __________ e n. __________, garantendosi il diritto di usufrutto

sugli immobili. Lo stesso giorno 22 gennaio 2004, insieme al marito, ha donato

ai tre figli tutti i beni mobili contenuti nella proprietà di __________ (doc.

11). La collocazione temporale di queste donazioni, avvenute poco tempo prima

della denuncia penale, inoltrata il 16 febbraio 2004 da __________ AO 2n e __________

AO 1 nei confronti di __________ AP 1, è il primo indizio atto a rendere

verosimile l’intenzione dell’appellante di danneggiare, con atti mirati sulla

propria massa attiva, i propri creditori. Che le predette donazioni siano

avvenute con l'intenzione di recare danno ai propri creditori e che i

beneficiari delle donazioni ne fossero consapevoli, viene inoltre reso più che credibile

dalle dichiarazioni rilasciate dai tre figli, davanti all'Autorità penale, del

seguente tenore:

__________ (doc. 12, p. 8):

"Su consiglio

dell'avv. __________, i nostri genitori ci hanno donato la casa e tutto il contenuto.

Volevamo evitare che ci portassero via la casa, che era stata comperata nel

1995.

utilizzando per l’anticipo il secondo pilastro di mia madre e di mio

padre. Questo comunque non posso confermarlo…."

__________ (doc. 13 p. 6 e

7):

"Prima

noi tre figli non eravamo proprietari di niente. Poi, capìta la situazione,

volevamo salvare la casa di __________ e dunque abbiamo deciso di intestare la

casa ai tre figli. I gioielli di famiglia e la pelliccia di mia madre ora sono

mie; l'abbiamo messo per iscritto su un foglio firmato da mia madre su

consiglio dell'avvocato. I mobili sono stati intestati a noi tre figli…"

“…Scopo

del passaggio di proprietà era quello di sottrarre ai presunti creditori di mia

madre i beni per la restituzione dei presunti prestiti e per possibilmente

mantenere presso di noi questi oggetti. Stesso ragionamento lo abbiamo fatto

per la casa di __________ …”

__________

(doc. 14, p. 3):

"…che

avevamo paura che ci portassero via la casa per via delle storie combinate da

mia madre. Ci siamo rivolti all'avv. __________, che ci ha consigliato di fare

una donazione."

“Che

noi non abbiamo pagato niente. Sono stati i nostri genitori a pagare il

notaio.”

Di fronte alle suddette dichiarazioni l’affermazione

dell’appellante, secondo la quale l'intenzione di donare ai figli le sue

proprietà era "preesistente", appare ben poco credibile.

__________

AP 1 ha poi negato di avere avuto l’intenzione di danneggiare i suoi creditori,

la donazione degli immobili avendo avuto quale controprestazione l'assunzione

del debito ipotecario da parte dei figli e la concessione da parte di quest'ultimi

ai genitori dell'usufrutto sugli immobili donati.

Orbene di

fronte ad un aggravio ipotecario di nominali fr. 450'000.-- sull’immobile part.

__________ (doc. 9 e 18) e ritenuto che per prassi bancaria tale aggravio è il

70/80% del valore commerciale, che pertanto si situa tra Fr. 642'857.--(Fr.

450'000.-- = 70%, per cui Fr. 642'857.-- = 100%) e fr. 562'500.—(Fr. 450'000.--

= 80%, per cui Fr. 562'000.-- = 100%) , si può concludere che, anche tenendo

conto della quota di ½ spettante alla convenuta, il predetto immobile ha un

valore commerciale superiore all’aggravio ipotecario effettivo, che ammonta

attualmente a fr. 357’760.-- e che questo valore è stato sottratto ai

creditori. Che l’aggravio ipotecario effettivo sia stato precedentemente

superiore a quello attuale, per cui il suddetto calcolo del valore commerciale

dell’immobile (eseguito sulla base dell’aggravio ipotecario nominale di fr.

450'000.--, non conoscendo l’aggravio ipotecario iniziale) è corretto, risulta

dal fatto che solo nel 2003 sono stati effettuati ammortamenti per fr.

27'640.--, per giungere al summenzionato debito ipotecario effettivo di fr.

357'760.-- (doc. C e D).

Va poi

osservato che la concessione ai genitori, da parte dei tre figli, dell'usufrutto

sulle proprietà immobiliari loro donate (doc. 10), permette da un canto all’appellante

e al marito di continuare ad usufruire degli immobili e dall’altro, non

essendone più proprietari, di sottrarre ai creditori la possibilità di

ricuperare il loro crediti.

. Da ultimo

va rilevato che già la donazione, avvenuta con atto 22 gennaio 2004 (doc. 11),

di tutti i beni mobili – tra cui una pelliccia e gioielli - contenuti nella

proprietà di __________, con l’intenzione dichiarata dai figli dell’appellante

di sottrarre attivi ai creditori (cfr. le suddette dichiarazioni dei figli

davanti all’Autorità penale) già adempie i presupposti di atto fraudolento in

pregiudizio dei propri creditori ai sensi dell’art. 190 LEF. Che il

finanziamento degli immobili sia poi avvenuto tramite la cassa pensione del

marito dell’appellante è questione da risolvere in altra sede.

Il primo

giudice ha pertanto correttamente pronunciato il fallimento senza preventiva

esecuzione di __________ AP 1, per cui il suo appello 24 agosto 2004 va

respinto.

6.

In via subordinata l’appellante ha

postulato che la tassa di giustizia di prima sede di fr. 600.-- venga posta per

fr. 300.-- a suo carico e per fr. 300.-- a carico di __________ AO 2 e che non

vengano assegnate ripetibili.

Anche in

questo punto l’appello di __________ AP 1 va respinto, ritenuto che nonostante

l’istanza di __________ AO 2 sia stata respinta per carenza di legittimazione

attiva, la soccombenza dell’appellante, nei confronti della quale è stato

dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione, è stata totale e

pronunciata nello stesso processo.

7.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve

essere nuovamente pronunciato.

Tassa

di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62

cpv. 1 OTLEF).

8.

L’appellante chiede di essere messa al

beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Nel caso

di specie la richiedente è proprietaria in ragione di 1/8 di una casa di

campagna in __________ libera da ipoteche (cfr. scritto del suo patrocinatore

1.

settembre 2004). Inoltre essa si è spossessata volontariamente, tramite

donazione ai figli - come ritenuto ai precedenti considerandi -, non solo delle

sue proprietà immobiliari site in __________, ma anche dei suoi beni mobili ivi

contenuti, per cui non può essere riconosciuto all’appellante lo stato d’indigenza

previsto dall’art. 3 Lag. Inoltre (ma l’indicazione è abbondanziale) l’appello

della richiedente non presentava di primo acchito probabilità di esito

favorevole, per cui nemmeno questo requisito è ossequiato (art. 14 cpv. 1 Lag).

L’istanza dell’appellante di ammissione al beneficio dell’assistenza

giudiziaria e del gratuito patrocinio va quindi respinta.

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 190 LEF

pronuncia:

1.

L’appello

24.

agosto 2004 di __________ AP 1__________, con cui è stata chiesta la

reiezione dell’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata da __________

AO 2, è irricevibile.

2.

L’appello 24 agosto 2004 di __________

AP 1 __________, con cui è stata chiesta la reiezione dell’istanza di

fallimento senza preventiva esecuzione presentata da __________ AO 1, è

respinto.

2.1

Di conseguenza è dichiarato il fallimento di

__________ AP 1, __________, a far tempo da

mercoledì

1° dicembre 2004 a far tempo dalle ore 10.00.

3.

L’istanza 24 agosto 2004 di __________

AP 1 di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito

patrocinio è respinta.

4.

La tassa di giustizia di fr. 900.-- è posta

a carico di __________ AP 1, la quale rifonderà a __________ AO 1 fr. 1'000.--a

titolo di indennità.

5.

Intimazione: - avv. __________

RA 1, __________

- avv. __________ RA 2, __________

- Ufficio esecuzione e fallimenti di __________

- Ufficio

dei registri di __________

Comunicazione

alla Pretura della __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster