fallimento. richiesta di nuova udienza. diritto di essere sentito. fatti nuovi possono essere considerati in sede d'appello. mancanza di prova documentale

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Numero d'incarto:

14.2004.97

Data decisione, Autorità:

15.09.2004, CEF

Titolo:

fallimento. richiesta di nuova udienza. diritto di essere sentito. fatti nuovi possono essere considerati in sede d'appello. mancanza di prova documentale

IMPUGNAZIONE

art. 313bis CPC-TI

art. 174 cpv. 1 LEF

Incarto n.

Fatti

14.2004.97

Lugano

15 settembre

2004

B/sc/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

Composta dei giudici:

Chiesa, presidente,

Pellegrini e Walser

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente

dall'istanza 15 giugno 2004 presentata da

APPO1

contro

APPE1

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di

Lugano, Sezione 5, con sentenza 1. settembre 2004 ha così deciso:

"1. È

pronunciato il fallimento di __________ APPE1, Dino, a far tempo da mercoledì

1° settembre 2004 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis."

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da

__________ APPE1 che con atto

7 settembre 2004 ne postula l'annullamento;

rilevato che sono dati gli estremi per procedere

ex art. 313 bis CPC;

ritenuto in fatto e considerando in diritto

che con

istanza 15 giugno 2004 il dr. __________ APPO1 ha chiesto il fallimento di

__________ APPE1 per fr. 951.20 oltre accessori e dedotti eventuali acconti;

che con

ordinanza 22 giugno 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha

citato le parti all'udienza di contraddittorio fissata per il 25 agosto 2004

alle ore 09.30;

che,

secondo il verbale, al contraddittorio è comparso solo l'istante, il quale ha

confermato l'istanza di fallimento;

che con

decisione 1. settembre 2004 la Pretore ha dichiarato il fallimento di

__________ APPE1 a far tempo da mercoledì 1. settembre 2004 alle ore 14.00;

che con

appello 7 settembre 2004 __________ APPE1 si è aggravato contro la decisione di

fallimento sostenendo di essersi recato all'udienza di contraddittorio vestito

in modo corretto e pulito, in bermuda, conformemente alla stagione e che la

Pretore l'ha fatto allontanare dall'aula, senza concedergli l'opportunità di

partecipare all'udienza, per cui egli ne contesta il verbale; che inoltre non

Considerandi

dispone di alcuna entrata, per cui, con il creditore, aveva concordato di

pagare il suo debito appena possibile;

che

secondo l'art. 313 bis CPC questa Camera può, prima della notificazione

dell'atto di appello, decidere con breve motivazione la reiezione dello stesso,

qualora si riveli inammissibile o manifestamente infondato;

che la

procedura di fallimento di cui agli art. 166 ss. LEF è retta dagli art. 20 ss.

LALEF (legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e

sul fallimento, del 12 marzo 1997 in: RL 3.5.1.1.), atteso che nei casi non

previsti da quella legge e in assenza di norma specifica valgono le

disposizioni del Codice di procedura civile (CPC, cfr. art. 25 LALEF);

che sulla

possibilità di chiedere una nuova udienza di contraddittorio in seguito ad

istanza di fallimento la LALEF è silente;

che per

l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della

sentenza e il rinvio della causa alla pretore per un nuovo giudizio se in suo

pregiudizio siano stati compiuti atti nulli (art. da 142 a 146 CPC);

che per

l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte

contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere,

ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio;

che la

citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la

realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost.

che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I

109.

cons. 5 e 92 I 264; CEF 10.5.2000 in re R.T. c. C. T., CEF 27.11.1990 in re

W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, CEF 2.4.1987 in re B. c. I.L. cons. 3) e che tale

diritto è di natura essenzialmente formale;

che di

conseguenza la sua violazione determina l'annullamento della decisione

impugnata, a meno che l'appellante, che non è stato sentito avanti il primo

giudice, abbia la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l'autorità

d'appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (DTF 96 I 188, 94 I 108

cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47);

che

secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può

essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla

notificazione e che le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si

sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza;

che fatti

nuovi, intervenuti anteriormente alla decisione di prima sede (unechte Noven),

possono essere fatti valere materialmente dalle parti illimitatamente entro il

termine d'appello (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,

Basilea/Ginevra/Monaco, n. 19 ad art. 174);

che di

conseguenza, a prescindere da ogni giudizio sulla sanzione adottata dalla

Pretore per all'abbigliamento con cui l'appellante si presentato all'udienza di

contraddittorio, non vi è violazione del diritto di essere sentito, ritenuto

che le motivazioni presentate da __________APPE1, la prima volta in sede

d'appello, possono essere prese in considerazione in questa stessa sede;

che

l'accordo che l'appellante fa valere di avere concluso con il creditore,

secondo il quale egli poteva pagare il suo debito appena possibile, non risulta

esser comprovato da nessun documento, per cui non avendo l'appellante

dimostrato di avere ottenuto una dilazione di pagamento anteriormente alla

dichiarazione di fallimento, l'art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato e

di conseguenza il fallimento va confermato;

che

l'appello 7 settembre 2004 di __________APPE1 va pertanto respinto;

che la

tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non

si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni

(art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 LEF

pronuncia: 1. L'appello 7 settembre 2004 di __________, __________, è respinto.

1.1. Di

conseguenza è confermato il fallimento di APPE1, pronunciato

mercoledì

1. settembre 2004 alle ore 14.00.

2. La

tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a

carico di __________. Non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

- RAPP1;

- RAPP2;

- Ufficio

esecuzione di Lugano;

- Ufficio

fallimenti di Lugano;

- Ufficio

dei registri di Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano,

Sezione

5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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