14.2005.102

Esecuzione in via di realizzazione del pegno contro il terzo proprietario. Opposizione contro il credito e il diritto di pegno. Domanda di rigetto.

6 febbraio 2006Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

PE in via di realizzazione di un pegno immobiliare n. __________ del 13/30

maggio 2005 dell’UEF di __________ AP 1 procede contro __________ con __________

quale condebitore solidale e AO 1 quale terza comproprietaria dell’immobile,

mentre con PE n. __________ AP 1procede contro __________ con __________ quale

condebitore solidale e AO 1 quale terza comproprietaria dell’immobile, per

l’incasso di fr. 921'959.60 più interessi al 5.75% dal 01.07.2000, indicando

quale titolo di credito:

“Fr.

600'000.-- cartella ipotecaria al portatore del 02.10.1987, dg. 5688 in I.

rango. Fr. 300'000.-- cartella ipotecaria al portatore del 09.12.1988, dg. 8770

in II. rango gravanti la part. __________ del RFD di __________. Contratto di

credito del 08.08.1996. Convenzione del 08.08.1996. Raccomandata del

21.01.1999”.

Quale oggetto del diritto di pegno è stata indicata la particella n.

__________ RFD di __________ di proprietà di __________, di __________ e di AO

B. La procedente fonda la propria

pretesa su due cartelle ipotecarie al portatore di fr. 600'000.-- e di fr.

300'000.-- gravanti in I e II rango la part. n. __________ RFD di __________

(doc. B e C), sul contratto di prestito di data 24 aprile 1995, mediante il

quale la banca ha concesso a __________ e __________ un credito di fr.

850'000.-- (doc. D), sulla convenzione 8/9 agosto 1996 con la quale essa ha acquisito

la proprietà delle cartelle ipotecarie (doc. E).

procedente produce anche la disdetta del 21 gennaio 1999 (doc. Q).

C. All’udienza

di contraddittorio del 19 settembre 2005, la procedente ha argomentato che la

convenuta avrebbe acquistato le quote di comproprietà delle proprietà per piani

senza assumere il debito ipotecario e pertanto non sarebbe legittimata ad

interporre opposizione. La compera da parte dell’escussa delle quote di

comproprietà di un ventesimo di alcune delle PPP costituite sul fondo base particella

n. __________ RFD di __________ sarebbe fittizia in quanto sottoscritta poco

prima della crescita in giudicato della sentenza del 13 dicembre 2001 di questa

Camera (doc. L), che avrebbe permesso alla procedente di chiedere la realizzazione

del fondo. A mente di AP 1non essendo la convenuta debitrice del mutuo e non

avendo la stessa assunto il debito portato dalle cartelle ipotecarie, essa

interverrebbe alla procedura esecutiva unicamente come nuova proprietaria di

una parte delle PPP e pertanto non potrebbe contestare il credito ma al massimo

potrebbe eccepire la validità del diritto di pegno. Per la creditrice sarebbe

manifesto lo scopo del precedente proprietario di impedire la realizzazione del

fondo: egli avrebbe infatti “manovrato” a tale scopo la convenuta. Per questo

motivo l’agire della convenuta sarebbe costitutivo di abuso di diritto.

L’escussa

si è opposta alle istanze sostenendo di non essere debitrice della procedente

ed inoltre di non aver ricevuto la disdetta del credito.

D. Con due sentenze di data 29 settembre 2005 il Segretario assessore

della Pretura di __________ ha respinto le istanze. Il primo giudice ha

rilevato che con precetti esecutivi n. __________ e n. __________, notificati

il 14 luglio 2000, l’istante ha escusso __________ e __________ quali

condebitori solidali per l’incasso di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75 %

dal 1. luglio 2000 e che le relative opposizioni degli escussi sono state rigettate

in via definitiva con sentenza 3 agosto 2004 (doc. M). Il Segretario assessore

ha evidenziato che a seguito della domanda di vendita presentata dall’istante

il 18 __________ ha notificato alla AO 1, nel frattempo divenuta

comproprietaria di alcune delle PPP costituite sul fondo base part. __________

RFD di __________ e quindi terza proprietaria del pegno, i precetti n. __________

e n. __________.

Per

il primo giudice l’esistenza del diritto di pegno sarebbe innegabile. In

concreto però la convenuta nell’atto di compravendita non avrebbe assunto i

debiti del venditore garantiti da pegno immobiliare. Non essendoci pertanto identità

tra debitore e escussa, le istanze di rigetto devono essere respinte. La contestazione

sollevata poi dalla procedente e riferita alla validità del contratto di

compravendita sarebbe questione di merito, che non potrebbe essere decisa dal

giudice del rigetto dell’opposizione.

E. Contro

le sentenze pretorili si è tempestivamente aggravata AP 1 postulando l’accoglimento

delle istanze di rigetto dell’opposizione.

Dopo

aver rilevato che la convenuta, quale nuova terza comproprietaria del pegno, sarebbe

legittimata a fare opposizione sia contro il credito sia contro il diritto di

pegno, l’appellante ha argomentato che AO 1 non avrebbe mai contestato

l’esistenza del diritto di pegno, per cui a tal riguardo l’opposizione andrebbe

senz’altro rigettata. Indifferente sarebbe poi, agli effetti del rigetto delle

opposizioni interposte ai precetti esecutivi, la questione a sapere se la

convenuta sia o non sia debitrice dell’istante.

Per

l’appellante la compravendita tra i fratelli __________ e la convenuta sarebbe

avvenuta ad un prezzo irrisorio, senza assunzione parziale del debito

ipotecario, con pagamenti rateali di favore e senza “la plausibilità di un

quadro economico”, al fine di ostacolare la procedura di realizzazione del

pegno. Per questo motivo le opposizioni della convenuta ai precetti sarebbero

costitutive di abuso di diritto.

F. Con

osservazioni 2 novembre 2005 AO 1 si é opposta al gravame, rilevando che le

opposizioni da lei interposte, erano dirette sia contro il credito che contro

il diritto di pegno e che essa, anche in sede dibattimentale, ha mantenuto

entrambe le opposizioni. A mente dell’osservante, dal profilo procedurale,

l’appellante avrebbe poi omesso di formulare un duplice petitum volto a

rimuovere entrambe le opposizioni.

Considerato

Considerandi

1.

Gli

appelli di AP 1, quand’anche riferiti a due sentenze (ed esecuzioni) diverse,

riguardano decisioni di analogo tenore fattuale e giuridico e contengono le stesse

conclusioni e motivazioni. Le cause inc. 14.2005.102 e 14.2005.103 vanno quindi

considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25

LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo

la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere

impugnati anche singolarmente.

2.

a) In

virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di

debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure

nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per

il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/

Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).

b) Il

giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza

di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30

giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in

re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce

valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il

debitore ed il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il

creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio

dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 331; Staehelin,

Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50

ad art. 84; Gilliéron, op. cit.,

n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli,

Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c) nonché,

nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante

l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad

art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel

diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro il credito sia

contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).

linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui

al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della

pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez,

Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).

c) La

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex

art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il

riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di

un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente

determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un

insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.

Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente

determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a

possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti).

La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle

forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie

(cfr. Cometta, op. cit., p. 337

con riferimenti).

d) La

dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la

quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere

chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione

(cfr. Panchaud/Caprez, op. cit.,

§ 1 n. 7 p. 3).

3.

a) La

convenuta ha evidenziato che nell’esecuzione in via di realizzazione del

pegno, salvo menzione contraria, l’opposizione è presunta diretta sia contro il

credito, sia contro l’esistenza del pegno. In concreto nelle istanze di

rigetto dell’opposizione, la creditrice avrebbe omesso di formulare duplice

petitum volto a rimuovere entrambe le opposizioni.

b) In

virtù dell’art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno

"salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta

contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno". Una

motivazione non è necessaria (Ammon/Gasser,

op. cit., § 33 n. 11 p. 265). Il giudice del rigetto accerta

pertanto d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello)

non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ma anche se esiste un

diritto di pegno (Cometta, op. cit., in Rep. 1989 p. 331).

c) È

controversa la questione di sapere se tecnicamente il dispositivo della

sentenza di rigetto debba contenere due dispositivi separati, uno per il

credito e uno per il diritto di pegno (in tal senso: Stücheli, op. cit., p. 209) oppure uno solo “uno actu” (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad

art. 82). Il contenuto del dispositivo dipende in realtà dalla

formulazione delle domande poste nell’istanza, laddove la domanda tendente alla

reiezione “dell’opposizione” senza ulteriore precisione è da presumere riferita

sia al credito che al diritto di pegno (cfr. Stücheli, op. cit. loc. cit.). Inoltre, il

procedente - di regola - non ha la possibilità di determinare prima

dell’udienza di discussione se l’opposizione sia diretta contro il credito e/o

contro il diritto di pegno, dato che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più

tenuto a indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr.

art. 85 RFF). Di conseguenza, il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio

(cfr. Staehelin, op. cit., n. 50

ad art. 84) l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che

per il diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente

limitate all’una o all’altra ipotesi (a prescindere dalla questione

dell’ammissibilità di una sentenza che rigetterebbe l’opposizione solo per il

credito o solo per il diritto di pegno: per una risposta negativa, cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82;

Stücheli, op. cit. loc. cit.; apparentemente contra: Amonn/Walther, op. cit., n. 13 ad §

33).

4.

Nell’esecuzione

in via di realizzazione del pegno, il PE deve essere notificato, oltre che

all’escusso, anche all’eventuale terzo proprietario del pegno, rispettivamente

al coniuge dell’escusso o/e del terzo proprietario personalmente, e ciò se il

pegno grava l’abitazione della famiglia ai sensi dell’art. 169 CC (art. 153

cpv. 2 LEF). Norma che vale anche se il diritto del terzo o del coniuge viene a

conoscenza dell’ufficio esecuzione solo più tardi, salvo che tale diritto sia

stato acquisito dopo l’annotazione della restrizione del diritto di disporre

(art. 88 cpv. 1 e 2, 100 cpv. 1 e 2 RFF). Sia il terzo, sia il coniuge possono

interporre opposizione e far valere tanto le eccezioni che spettano loro

personalmente (in particolare per il coniuge quella derivante dall’art. 169

CC), quanto quelle riferite all’esistenza, alla validità e all’estensione del

diritto di pegno, nonché all’esistenza, alla validità e all’importo del credito

garantito. L’esecuzione contro il terzo o il coniuge non può essere proseguita

prima che lo possa essere quella promossa contro l’escusso (art. 88 cpv. 3

RFF). Non vale invece l’inverso; tuttavia la realizzazione del pegno non potrà

in ogni caso aver luogo prima che il precetto diretto contro il terzo o contro

il coniuge sia passato in forza (cfr. art. 98 cpv. 3 e 100 cpv. 1 RFF) (cfr.

anche Bernheim/ Känzig, op. cit., n. 19-26 ad art. 153).

5.

cartelle ipotecarie di cui al doc. B e C, trattandosi di cartavalore che

incorporano sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è

l’accessorio (cfr. art. 842 CC; Steinauer,

La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1. febbraio

1999, Ginevra, p. 2, I.A), la cui conformità agli originali è stata verificata

dal primo giudice all'udienza di contraddittorio, costituiscono un valido titolo

di rigetto dell’opposizione per l’importo dedotto in esecuzione oltre agli

accessori nei confronti di __________ e di __________ per il tipo di esecuzione

scelto dall’appellante, ritenuto che non vi è contestazione – e risulta

d’altronde chiaramente dalla convenzione 8/9 agosto 1996 (doc. E) – che le cartelle

ipotecarie sono state fiduciariamente cedute in proprietà ad AP 1 a garanzia di

“tutti i suoi crediti nei confronti di un singolo o più cedenti” (cosiddetta “Sicherungsübereignung”,

la cui validità è generalmente ammessa dalla giurisprudenza e dalla dottrina,

cfr. DTF 119 II 326 ss, cons. 2a, con rif.; critico però: Gilliéron,

nota in JdT 1995 II 93-94,

n. 2).

stesse cartelle ipotecarie, a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice,

costituiscono pure un valido titolo di rigetto dell’opposizione nei confronti

di AO 1. Questo perché, rivestendo solo il ruolo di interveniente nella lite

che oppone i debitori alla creditrice, essa deve lasciarsi opporre i titoli

sottoscritti da questi ultimi (Stücheli,

op. cit., p. 212), come anche la rituale disdetta dei crediti avvenuta

nei loro confronti. Quand’anche considerata nell’esecuzione

quale terza comproprietaria del pegno, AO 1 poi non risponde del debito posto

in esecuzione coll’intero suo patrimonio, ma solo limitatamente all’oggetto del

pegno.

6.

ricorrente ha pure evidenziato che la compravendita tra i fratelli __________

e la convenuta sarebbe avvenuta ad un prezzo irrisorio, senza assunzione

parziale del debito ipotecario, con pagamenti rateali di favore e senza “la

plausibilità di un quadro economico”, al fine di ostacolare la procedura di

realizzazione del pegno. Per questo motivo le opposizioni della convenuta ai

precetti sarebbero costitutive di abuso di diritto. Visto l’esito del gravame

si prescinde dall’esaminare l’eccezione della procedente, pur non senza

rilevare che è oggi ammesso che il divieto dell'abuso di diritto vale anche in

ambito esecutivo (cfr. CEF 22 aprile 2004 [14.04.1], cons. 2.1.a, con

rif.; DTF 105 III 83, con rif.; Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il

principio della buona fede, in: SJZ 1991, p. 297 ss., in particolare p.

299–300; Baumann, Zürcher Kommentar, 3. ed., Zurigo 1998, n. 33 e 36

ad art. 2 CC, con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 36 ss. ad art. 38–45),

compresa la procedura di rigetto (cfr. CEF 19 aprile 1982; Rep. 1983, 130 s., cons. 8; TF II CC 16 giugno 1987; Rep. 1988, 294; LU SchKK 25 marzo 2002; BlSchK 2003, 172, cons. 4.3).

7.

Gli

appelli 6 ottobre 2006 di AP 1, devono pertanto essere accolti, ponendo la tassa

di giustizia e le indennità processuali a carico della parte soccombente (art.

48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati

gli art. 82 cpv. 1, 153 cpv. 2, 153a LEF; 85, 88 cpv. 1 e 3, 100 cpv. 1 e 3 RFF;

320.

CPC; 25 LALEF; 169, 842 CC; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF

pronuncia:

1.

Le procedure dipendenti dagli

appelli 6 ottobre 2005 AP 1, __________, contro AO 1, __________, relativi alle

esecuzioni n. __________ (inc. 14.2005.102), risp. __________ (inc.

14.2005

), dell’UEF di __________ sono congiunte.

2.1

L'appello

6.

ottobre 2005 di AP 1, __________, di cui all’inc. 14.2005.102, è accolto.

2.1.1

Di conseguenza il dispositivo n. 1 della sentenza 22 giugno 2005 del

Segretario assessore della Pretura di __________ viene riformato come segue:

“1. L’istanza

21.

giugno 2005 di AP 1, __________, è accolta.

1.1

L’opposizione interposta da AO 1, __________,

al precetto esecutivo n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell'UEF di __________

è rigettata in via provvisoria per fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal

1.

luglio 2000.”

1.2

tassa di giustizia per complessivi fr. 440.–, da anticipare come di rito, è

posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 900.-- di indennità.

2.2

La tassa di giustizia del presente giudizio

di fr. 660.–, già anticipata dall'appellante, è a carico di AO 1 la quale

rifonderà a AP 1 fr. 500.– di indennità.

3.1

L'appello

6.

ottobre 2005 AP 1, __________, di cui all’inc. 14.2005.103 è accolto.

3.1.1

Di conseguenza il dispositivo n. 1 della sentenza 22 giugno 2005 del

Segretario assessore della Pretura di __________ viene riformato come segue:

“1. L’istanza

21.

giugno 2005 è accolta.

1.1

L’opposizione interposta da AO 1, __________,

al precetto esecutivo n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell’UEF di __________

è rigettata in via provvisoria per fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal

1.

luglio 2000.”

1.2

tassa di giustizia per complessivi fr. 440.–, da anticipare come di rito, è

posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 900.-- di indennità.

3.2

La tassa di giustizia del presente giudizio

di fr. 660.–, già anticipata dall'appellante, è a carico di AO 1 la quale

rifonderà a AP 1 fr. 500.– di indennità.

4.

Intimazione

- avv. RA 2, __________;

- avv.

RA 1, __________.

- Comunicazione

alla Pretura di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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