14.2005.148

ESecuzione cambiaria. Appello contro la decisione pretorile di non ammissione dell'opposizione.

2 febbraio 2006Italiano10 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

PE per esecuzione cambiaria n. __________ del 5/18 ottobre 2005 __________, AO

1 procede contro AP 1 per l’incasso di fr. 242'500.-- oltre interessi al 5% dal

16 settembre 2005, indicando quale titolo di credito: ”Cambiale 30.09.2004 di AP

1 in originale con protesto in forma di atto autentico del 16.09.2005.”

Interposta

tempestiva opposizione motivata dall’escussa, l’UE di __________, conformemente

all’art. 181 LEF, l’ha sottoposta alla Pretura __________ (doc. A) inviando

contestualmente al giudice l’effetto cambiario (doc. B), la motivazione scritta

(doc. C e D) e i relativi allegati (doc. da E a O).

B. Effettivamente

la procedente fonda la propria pretesa su un vaglia cambiario di fr. 242.500.--

emesso il 30 settembre 2004 dalla AP 1 all’ordine AO 1 (doc. B).

C. All’udienza

di contraddittorio è comparsa solo AO 1, la quale ha contestato le allegazioni

di controparte contenute nella motivazione dell’opposizione (doc. C e D) e ha

preso posizione in merito agli allegati da E a O, producendo i propri documenti

da 1 a 7. L’escussa ha eccepito l’estinzione del suo debito.

D. Con

sentenza 12 dicembre 2005 la Pretore del __________ non ha ammesso

l’opposizione argomentando che i documenti (da E a O), prodotti dall’escussa, dovevano

essere prodotti all’udienza di contraddittorio, alla quale la debitrice non è ingiustificatamente

comparsa. Ritenendo che i citati documenti sono stati prodotti irritualmente, la

prima giudice li ha estromessi dall’incarto, riconoscendo valido l’effetto

cambiario e non ammettendo l’eccezione di estinzione del debito in quanto non

provata ai sensi dell’art. 182 LEF.

E. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la AP 1 con argomentazioni

che, se del caso, verranno riprese in seguito.

F. Delle

osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, nel seguito.

Considerato

Considerandi

1.

Nell'esecuzione

cambiaria l'opposizione al precetto esecutivo deve avvenire in forma scritta e

motivata (art. 179 LEF). Notificato al creditore il contenuto dell'opposizione

(art. 180 LEF), l'ufficio esecuzione sottopone senza indugio l’opposizione al

giudice del luogo dell’esecuzione il quale cita le parti al contraddittorio e

statuisce, anche in loro assenza, entro dieci giorni dal ricevimento

dell’opposizione (art. 181 LEF). Con l'obbligo dell'ufficio di sottoporre

l'opposizione al giudice s'intende la trasmissione all'autorità giudiziaria di

tutti gli atti che compongono l'atto dell'opposizione (il titolo, il precetto

esecutivo, l'opposizione, eventualmente il protesto, corrispondenza prodotta,

ecc.) (Bauer, in Comm di

Basilea, art. 181 LEF, N. 6).

Nel

caso in cui una parte non faccia uso della possibilità di esprimersi davanti al

giudice sull'opposizione, non presenziando all’udienza di contraddittorio, la

decisione viene pronunciata comunque. Essa viene emessa sulla base degli atti

inviati al giudice dall’Ufficio esecuzione e delle eventuali motivazioni

scritte delle parti (Bauer, op.

cit., ibidem, N. 9; Dallèves,

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 e 6 ad art. 181).

2.

Secondo

l’appellante la prima giudice ha violato il suo diritto di essere sentita, non

avendo considerato la motivazione dell’opposizione e i relativi allegati.

censura è corretta. Infatti, dalla documentazione agli atti si evince che con scritto

24.

ottobre 2005 __________ ha trasmesso il precetto esecutivo per l'esecuzione

cambiaria n. __________ (doc. A) alla Pretura del __________ con allegato il vaglia

cambiaria in esame (doc. B), la motivazione scritta all’opposizione con traduzione

dal tedesco in italiano (doc. C e D) e gli allegati (doc. E, F, H, L, M e N) con

le rispettive traduzioni dal tedesco in italiano (doc. G, I e O). Come ritenuto

al precedente considerando, la prima giudice avrebbe pertanto dovuto,

nonostante la mancata comparsa dell’escussa all’udienza di contraddittorio,

pronunciare la sua decisione tenendo conto anche della motivazione scritta dell’opposizione

e dei relativi allegati ritualmente prodotti dall’escussa e altrettanto

ritualmente versati all'incarto della Pretura. E' ben vero che l'art. 20 cpv. 2

LALEF, richiamato dalla prima giudice, impone alle parti di produrre in sede di

udienza i documenti che suffragano le rispettive tesi, ma -a prescindere dalla

prevalenza dei disposti federali su quelli cantonali- la norma vuol porre

evidentemente un limite temporale massimo alla produzione di atti nella

procedura sommaria, tant'è che essa stessa non concerne i documenti che

fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta, istanza che -nel

caso particolare dell'esecuzione cambiaria- è (si può ben dire) sostituita

dall'opposizione motivata dell’escusso.

3.

prescindere dal fatto che l'appellante non ha fatto formalmente capo alla

facoltà prevista dall'art. 326 lett. a CPC, essa ha comunque rilevato di essere

stata lesa nel proprio diritto di essere sentita. Orbene, secondo l’art. 142

cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la

quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto

che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio. Nel caso di

specie l’escussa, come ritenuto al precedente considerando, ha potuto far capo

al suo diritto di essere sentita, interponendo al PE in esame la sua

opposizione motivata.

Questo

diritto si realizza tuttavia solo quando l’autorità giudiziaria dà ascolto

effettivamente alle allegazioni delle parti, le verifica accuratamente e seriamente

e le considera nella sua decisione. Questo diritto si riferisce a tutte le

allegazioni, documenti e domande della parte formalmente corrette e

tempestive, atti al chiarimento del quesito concreto posto in lite

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo

1997, 3. ed., ad § 56 N. 1)

conseguenza con l’estromissione arbitraria dall’incarto dell’opposizione

motivata dell’escussa ed dei relativi allegati la prima giudice ha violato il

diritto di essere sentita della AP 1.

citata norma procedurale di diritto cantonale art. 142 cpv. 1 lett. b CPC altro

non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art.

29.

cpv. 2 Cost., che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I

188.

cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 9.6.2004 in re E.B. c. M.M., CEF

10.5.2000

in re R.T. c. C.T., CEF 27.11.1990 in re W.P.V.A. c. G.SA cons. 1).

Tale diritto è di natura essenzialmente formale. La sua violazione determina

l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, le cui

motivazioni non sono state ritenute dalla prima giudice, abbia la possibilità

di esprimersi in seconda sede e che l’autorità di appello non sia limitata nel

suo potere di cognizione. Per l’art. 321 cpv. 1 lett. CPC in sede d’appello è

però esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, per cui in

questa sede a AP 1 è preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.

Nel

caso di specie risulta quindi applicabile l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC, per

cui ne consegue la declaratoria di nullità della decisione impugnata, per

violazione del diritto di essere sentito.

4.

AP 1 nel suo atto d’appello ha fatto più volte riferimento alla mancata

applicazione da parte del pretore dell’art. 39 cpv. 2 CPC, invocando almeno

l’ipotesi che essa non sia stata in grado di discutere la propria opposizione e

alludendo alla “tecnicità della materia cambiaria”.

Secondo

l’art. 39 cpv. 2 CPC quando il giudice ritiene che la persona non è capace di

proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la propria causa, la

diffida a munirsi entro breve termine di un patrocinatore, con la comminatoria

della designazione di un patrocinatore d’ufficio. Per valutare questo aspetto

della vertenza il giudice deve fondarsi su elementi concreti (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, art. 39, m. 5; Cocchi/Trezzini, App., art. 39, m. 25).

Nel

caso in esame l’appellante non ha affermato di non essere stata in grado di proporre

e motivare la sua opposizione, né ciò risulta dalla relativa motivazione

rispettivamente dagli allegati inviati all’Ufficio esecuzione e poi trasmessi alla

Pretore. Il fatto poi che la causa in esame riguardi la decisione di ammissione

dell’opposizione nell’ambito di un’esecuzione cambiaria non implica

necessariamente che l’escussa, una società anomina, necessitasse eo ipso di un

patrocinatore, ritenuta sia la motivazione dell’opposizione, sia la congruenza

degli atti allegati alla stessa e trasmessi alla Pretura. Vi sono infine

perplessità nell’applicabilità dell’art. 39 cpv. 2 CPC in una procedura sommaria

(Cocchi/Trezzini, op. cit., art. 39 CPC, m. 7).

D’altro

canto l’art. 39 cpv. 2 CPC non è d’ausilio alla parte che non compare

all’udienza di contraddittorio. L’escussa nel caso concreto non ha asserito di

non esservi stata citata, ma ha scelto di non presentarsi (Cocchi/Trezzini, op.

cit., ad art. 39 m. 3 e 15). L’incarto è pertanto retrocesso __________ perché

proceda ad un nuovo giudizio, tenendo conto della motivazione dell’opposizione

e dei relativi allegati, senza necessità di citare nuovamente le parti, l’udienza

di contraddittorio non potendosi considerare nulla (art. 181 LEF, art. 20

LALEF; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 20 LALEF m. 9 e 35).

5.

L’appello

20.

dicembre 2005 della AP 1 va quindi accolto.

Tassa

di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62

cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 326

lett. a e 142 cpv. 1 lett. b CPC, art. 181 LEF e 20 LALEF

pronuncia:

1.

L’appello

20.

dicembre 2005 della AP 1, __________, è accolto.

1.1

conseguenza la sentenza 12 dicembre 2005 della __________, è annullata.

1.2

L’incarto

è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio.

2.

tassa di giustizia di fr. 525.–, già anticipata dall’appellante, è posta a

carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 3'000.–a titolo di indennità.

3.

Intimazione:

avv. RA 2, __________;

Studio legale RA 1, __________ Comunicazione alla

Pretura __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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