14.2005.149

rigetto provvisorio dell'opposizione nell'ambito di un'esecuzione in via di realizzazione di pegno immobiliare: mutuo ipotecario e cartelle ipotecarie, disdetta e relativa notifica

19 giugno 2006Italiano18 min

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Fatti

B. All'udienza

di contraddittorio 11 marzo 2005, cui AP 1 non aveva partecipato, la banca aveva

confermato l'istanza che è poi stata accolta dal Pretore con sentenza 14 marzo

2005. L'escusso ha impugnato questo giudizio davanti a questa Camera che aveva

accertato irregolarità nella notifica dell'istanza alla controparte. Con

decisione 14 luglio 2005 (inc. 14.2005.29) questa Camera ha quindi annullato la

citazione all'udienza di discussione, il relativo contraddittorio, il giudizio

impugnato e ha retrocesso l'incarto al Pretore per nuovo giudizio.

C. Alla

seconda udienza di discussione tenutasi il 5 dicembre 2005, la banca ha riconfermato

le sue domande. L'escusso si è opposto all'istanza, dolendosi di non avere mai

ricevuto le due disdette del contratto di mutuo sottoscritto a suo tempo con la

banca. La rescissione doveva comunque considerarsi nulla, in quanto contraria ad

accordi intervenuti fra le parti e quindi alla ¿buona fede contrattuale¿ e

poiché non rispettava il termine di preavviso di 6 mesi dell'art. 844 cpv. 1 CC.

E, in mancanza di una disdetta valida e tempestiva, i crediti di cui alle

cartelle ipotecarie non erano affatto esigibili.

D. Con

sentenza 12 dicembre 2005 il Pretore, appurato che l'escusso aveva trasferito

alla banca le due cartelle ipotecarie, ha anzitutto preso atto che si trattava

di un'esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare. Ha quindi

accertato che la documentazione agli atti prodotta dalla procedente costituiva un

valido riconoscimento di debito. Ha ritenuto contraria alla buona fede la

censura dell'escusso relativa alla mancata notifica delle due disdette del

contratto di credito e delle cartelle ipotecarie: da una parte perché l'incasso

del credito (disdetto il 27 agosto 2002) era già stato oggetto di una

precedente esecuzione, ben nota all'escusso; dall'altra, perché -in relazione

alla seconda disdetta (27 aprile 2004)- la causa gli era stata retrocessa per

nuovo giudizio, l'istanza di rigetto non essendo stata notificata al legale

dell'escusso. Dichiarare nulle queste disdette, a questo stadio della procedura,

avrebbe costituito inoltre eccesso di formalismo. Dei presunti accordi

intervenuti tra le parti per la vendita della particella n. __________ poi, non

v'era traccia alcuna. Pertanto ha accolto l'istanza e rigettato in via

provvisoria l'opposizione dell'escusso, cui ha rifiutato il beneficio

dell'assistenza giudiziaria.

E. Contro

la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, sostenendo che la banca,

conscia delle frequenti assenze all'estero dell'escusso e in spregio delle indicazioni

ricevute, gli ha inviato personalmente la disdetta 27 aprile 2004 invece di

indirizzarla ai suoi legali. Ribadisce poi che il contratto di mutuo, per

accordo delle parti, non poteva essere disdetto prima della vendita dell'immobile

in pegno, senza violare il principio della buona fede. La disdetta 27 aprile

2004 non rispettava inoltre il termine legale di preavviso di sei mesi: era quindi

tardiva e inefficace, donde l'inesigibilità del credito posto in esecuzione. Ha

infine postulato la concessione dell'assistenza giudiziaria.

F. Con

le osservazioni 9 gennaio 2006 la banca postula la reiezione del gravame con

argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

Considerato

in diritto: 1. Secondo l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento

di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore

può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell'esecuzione

in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di

pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 13

ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar

zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).

2. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di

causa -quindi anche in sede d'appello (CEF 30

giugno 1972 in re __________, Rep.

1972, pag. 344, consid. 6; CEF 8 aprile 1974 in re __________, Rep. 1975, pag. 101)-

se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e

se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel

precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito

di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio

dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, pag. 331, Staehelin,

Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 50

ad art. 84; Gilliéron, op. cit.,

n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli,

Die Rechtsöffnung, tesi, Zurigo 2000, pag. 112 ad c).

Nell'esecuzione

in via di realizzazione di pegno poi, il giudice verifica se vi è un titolo

attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad

art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti presunta

diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno

(art. 85 RFF).

3. La

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai

sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica

necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo

rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro

determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere

dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli

elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta

sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza

e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà

delle parti (cfr. Cometta, op. cit.,

pag. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un

atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per

esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,

op. cit., pag. 337 con riferimenti).

4. In concreto la procedente fonda la propria pretesa sulle due

cartelle ipotecarie al portatore di fr. 1'050'000.¿ e di fr. 600'000.¿ gravanti

in I e II grado la part. n. __________ RFD di __________ (doc. E e F), sul

contratto di mutuo n. __________ del 24/28 luglio 2001, mediante il quale la

banca ha concesso a AP 1 un credito di fr. 1'650'000.¿ (doc. A) e che rinvia

alla convenzione 19 luglio/ 3 agosto 2001 con cui essa ha acquisito la

proprietà delle cartelle ipotecarie (doc. D).

a) La cartella

ipotecaria è una cartavalore che incorpora sia il credito sia il diritto di

pegno immobiliare che ne è l'accessorio (cfr. art. 842 CC; Steinauer, La cédule hypothécaire,

Fiche juridique suisse n. 639, del 1° febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A). Si

tratta di un credito ¿astratto¿ indipendente dal rapporto giuridico di base

all'origine del credito detto ¿causale¿ (CEF 9 gennaio 2004 [14.2003.52], consid.

4.2). Ora, nella convenzione 19 luglio/3 agosto 2001 è stabilito

che la banca è autorizzata a procedere come segue: ¿nebst den sichergestellten

Forderungen durch ordentliche Betreibung, die Schuldbriefforderung durch

ordentliche Betreibung oder Betreibung auf Grundpfandverwertung geltend zu

machen¿. Nella stessa convenzione si fa riferimento a ¿sicherungsübereigneten

Schuldbriefes¿ (doc. D, n. 4). Le due cartelle ipotecarie sono pertanto state

cedute fiduciariamente in proprietà alla banca (¿besitzt/erwirbt den folgenden Schuldbrief

zu Eigentum¿: doc. D, n. 1), quale garanzia reale del credito (la cosiddetta ¿garanzia fiduciaria¿ o ¿Sicherungsübereignung¿; Känzig/Bernheim, op. cit., n. 25 s. ad

art. 151; Jaques, Exécution forcée

spéciale des cédules hypothécaires, in BlSchK 2001, pag. 206; CEF 6 febbraio 2006 [14.2005.102] consid.

5 con rinvii, 29 aprile 2005 [14.2005.2] consid. 1b e 9 gennaio 2004

[14.2003.52], consid. 4.2). Il creditore può pertanto chiedere la loro

realizzazione nella misura in cui essa é necessaria al pagamento del credito

causale, e quindi restituire al debitore l'eventuale eccedenza.

b) Le

due cartelle ipotecarie in esame costituiscono, per l'importo capitale di fr.

1'650'000.¿ (fr. 1'050'000.¿ + fr. 600'000.¿), un valido titolo di rigetto

provvisorio dell'opposizione riferita tanto al credito indicato sulle cartelle quanto

al diritto di pegno. La legittimazione attiva del creditore è data dalla

clausola ¿al portatore¿ (cfr. CEF 25 luglio 2000 [14.99.103], consid. 4a; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo

1980, n. 12 e 22 ad § 17) e quella passiva dell'escusso risulta dal contratto

di mutuo 24/28 luglio 2001 (doc. A, pag. 2) e dalla convenzione 19 luglio/3

agosto 2001 (doc. A, pag. 3 in alto che rinvia a doc. D, n. 2 primo capoverso),

in cui l'escusso si riconosce in modo esplicito personalmente debitore delle

pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie.

c) In virtù dell'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC la cartella

ipotecaria sulla quale figura un tasso d'interesse fisso costituisce, in

un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, fondata sul

credito astratto, anche un titolo di rigetto per tre interessi annuali scaduti.

d) In

concreto -secondo le cartelle ipotecarie- ¿sul capitale è dovuto l'interesse annuo

Considerandi

del 7% pagabile in rate semestrali, posticipate al 30 giugno ed al 31 dicembre

di ogni anno¿ (doc. E e F, pag. 1). Si tratta di un tasso d'interesse fisso,

poiché non rinvia a convenzioni separate pattuite o da pattuire tra le parti

per la fissazione di quello effettivo. Esso corrisponde peraltro a quello

iscritto a registro fondiario (doc. G, pag. 3), e nelle medesime cartelle

ipotecarie si rinvia all'art. 818 CC. Oltretutto la convenzione 19 luglio/3

agosto 2001 parla di un interesse del 10% l'anno (doc. D, n. 2), ossia il tasso

massimo autorizzato nel nostro Cantone dal 3 aprile 1992 (cfr. art. 172 LAC).

Ciò esclude, malgrado l'ambigua denominazione ¿tasso massimo¿ (doc. E e F, pag.

1), che il 7% sia effettivamente da intendere come tale. Gli interessi

supplementari (in concreto: 10%) pattuiti tra le parti per i crediti cartolari poi,

non sono garantiti da pegno immobiliare fintanto che non sono stati iscritti

nel registro fondiario e sulla cartella ipotecaria (cfr. Steinauer, Les droits réels, vol. III,

3a ed., Berna 2003, n. 2646 e 2646a; Kamerzin,

Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, tesi, Friborgo 2003, n.

631; Trauffer, Basler Kommentar zum

ZGB, vol. II, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 6 ad art. 795 e n. 10 ad

art 818). Di conseguenza, nel caso specifico, il rigetto provvisorio può essere

concesso oltre che per il capitale, anche per gli interessi convenzionali

scaduti del 7% per gli ultimi tre anni, ossia 346'500.¿ (fr. 1'650'000.--

x 7% x 3 anni).

e) Una

volta scaduto il termine di disdetta, siccome il contratto è decaduto, possono poi

essere richiesti gli interessi di mora (art. 818 cpv. 1 n. 2 CC) al tasso

convenzionale eventualmente superiore al tasso legale del 5% (cfr. art. 104

cpv. 2 CO; doc. B, secondo paragrafo). Di conseguenza, al credito astratto andrebbero

ad aggiungersi anche gli interessi di mora del 7% su fr. 1'650'000.¿ (cfr. art. 105 cpv. 3 CO) dal 12

agosto 2004. Questo giorno in effetti è il termine ultimo di pagamento

assegnato dalla banca (doc. W) e come si vedrà in seguito (sotto, consid. 5b),

è persino successivo rispetto al giorno in cui la pretesa della banca è

diventata esigibile.

f) Riassumendo

le cartelle ipotecarie rappresentano valido titolo di rigetto

dell'opposizione per l'importo complessivo di fr. 1'996'500.¿ (fr. 1'650'000.¿

+ fr. 346'500.¿), oltre interessi di mora su fr. 1'650'000.¿ dal 12 agosto 2004.

In concreto, nel precetto esecutivo, la banca chiede un importo inferiore, e

meglio fr. 1'732'250.50 (ossia il debito accertato dalla banca per il 12 agosto

2004: doc. W) ad un saggio d'interesse di mora del 5% dal 12 agosto 2004 (doc.

R). Di conseguenza l'opposizione può essere rigettata in via provvisoria.

5.

Secondo

la giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF 5 settembre 2001

[14.01.62], consid. 3.3), ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (STF

11.

aprile 2002 [5P.36/2002]), l'escutente che chiede il rigetto provvisorio

dell'opposizione deve non solo produrre un titolo di rigetto ai sensi dell'art.

82.

cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito

posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione.

a) Il

ricorrente afferma di avere preso atto dell'esistenza della disdetta 27 aprile

2004.

solo con la decisione 14 marzo 2005 del primo giudice (act. IV). Sostiene

che in assenza di una valida notifica, il credito posto in esecuzione non

risultava esigibile prima dell'inoltro dell'esecuzione: la disdetta pertanto

era nulla. Il Pretore ha invece ritenuto questa argomentazione ormai superata

dagli eventi e contraria alla buona fede, la chiara volontà della banca di

disdire il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie essendo più che nota

all'escusso. A ragione. Infatti l'incasso del credito posto in esecuzione -come

sottolineato dal primo giudice- era già stato oggetto della disdetta 27 agosto

2002.

(doc. N) e di un precetto esecutivo. In quell'ambito l'istanza di rigetto

provvisorio dell'opposizione (del 3 giugno 2003: doc. P) era stata respinta da

questa Camera con sentenza 22 marzo 2004 (inc. 14.2003.90), poiché la banca non

aveva dimostrato l'esigibilità del credito, ovvero che prima di promuovere

l'esecuzione, all'escusso fosse stata notificata la disdetta dei crediti

garantiti dalle due cartelle ipotecarie (doc. DD, pag. 5 n. 3 e 4). Ciò non

toglie che allora la banca aveva prodotto la copia della disdetta 27 agosto

2002.

(doc. P, pag. 6 ¿allegato 12). Quantomeno sul fatto che in occasione della

relativa udienza di discussione tenutasi il 10 ottobre 2003 l'escusso

-debitamente patrocinato dai suoi legali- abbia preso conoscenza della volontà

della banca di interrompere il contratto in essere tra le parti e di disdire il

credito garantito dalle cartelle ipotecarie (cfr. appello, pag. 3 n. 2), non

può pertanto esservi dubbio. Del resto, in questa sede, l'escusso nemmeno pretende

più il contrario (cfr. appello, pag. 3 e act. III, pag. 2).

conseguenza la circostanza che la disdetta 27 aprile 2004 (doc. W) che rinvia esplicitamente

a quella 27 agosto 2002, sia stata inviata direttamente all'escusso, in luogo

dei suoi rappresentanti legali e che egli non l'abbia ritirata (doc. Y, pag. 1

e 3), non è determinante.

b) L'appellante

afferma in ogni caso che la disdetta di un credito incorporato in una cartella

ipotecaria presuppone, in assenza di specifici accordi, il preavviso legale di

6.

mesi. In concreto tale termine non sarebbe stato ossequiato: donde la nullità

della disdetta e l'inesigibilità del credito (appello, pag. 9 n. 9 e ss.). Ora,

come visto (sopra, consid. 5a), l'appellante ha saputo dell'intenzione della

banca di disdire il credito di cui alle cartelle ipotecarie al più tardi il 10

ottobre 2003. Anche volendo tener conto dei 6 mesi di preavviso e delle scadenze

30.

giugno e 31 dicembre -come stabilito espressamente nelle due cartevalori

(doc. E e F, pag. 1)- al più presto il 1° luglio 2004 quel credito sarebbe

stato esigibile. E in concreto il precetto esecutivo del 31 agosto 2004, è

stato notificato all'escusso il 15 ottobre 2004.

Inoltre, secondo la convenzione 19 luglio/3 agosto 2001 sottoscritta

dall'escusso, nell'eventualità in cui anche solo una parte delle pretese

garantite dalle cartelle ipotecarie fosse scaduta, la banca avrebbe potuto far

valere immediatamente il credito incorporato nelle stesse, addirittura senza

preventiva disdetta (doc. D, n. 3). In definitiva pertanto -diversamente

dall'opinione dell'appellante- la banca nemmeno era chiamata ad ossequiare un

termine di preavviso per procedere all'incasso del credito posto in esecuzione

ed esigibile.

6.

Giusta l'art. 82 cpv. 2 LEF il

giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il

debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare

il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la

verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la

giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente

ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a

conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia

413.

consid. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo

1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op.

cit., n. 87 seg. ad art. 82 LEF; Gilliéron,

op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli,

op. cit., pag. 350 con riferimenti).

Pretore in concreto non ha trovato riscontro agli atti di pretese pattuizioni

su una vendita del fondo, precisando che i documenti prodotti dal convenuto

dimostravano ¿un coinvolgimento dell'istante con eventuali acquirenti della

villa ma unicamente in collegamento con la questione della regolamentazione del

debito ipotecario gravante il bene¿ (sentenza impugnata, pag. 4 in basso). Ma l'appellante

si limita a ribadire che la disdetta delle cartelle ipotecarie è nulla poiché introdotta

malgrado le parti avessero concordato di trovare insieme un acquirente per la

particella n. __________, riproponendo in sostanza le medesime argomentazioni

esposte in occasione del contraddittorio davanti al Pretore. La carenza di

prove al riguardo -rilevata dal Pretore- non può che trovare conferma. Per il

resto non è possibile ritenere lo scritto 8 ottobre 2003 (doc. 1) quale riscontro

oggettivo di un coinvolgimento diretto della banca, pattuito con l'escusso, in

vista della vendita del citato immobile.

7.

conferma della sentenza impugnata, l'appello 22 dicembre 2005 di AP 1, __________,

deve essere respinto.

Tassa

di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49,

61.

cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

richiesta di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito

patrocinio formulata dall'interessato deve pure essere respinta. Quand'anche

fosse dato il requisito dell'indigenza (art. 3 Lag), per il richiedente la

procedura non presentava sin dall'inizio probabilità di esito favorevole: in

tali circostanze una persona ragionevole e di condizioni agiate avrebbe

rinunciato a formulare l'appello solo per le spese che esso avrebbe comportato

(art. 14 cpv. 1 Lag). Anzi, l'atteggiamento assunto dall'appellante,

consapevole dei precedenti giudiziari che avevano già riguardato la presente

vertenza e delle relative risultanze, della disdetta delle due cartelle

ipotecarie e del fatto di non avere mai pagato alcun interesse ipotecario,

malgrado la loro esigibilità, rasenta l'abuso di diritto.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 793 e segg., 842 segg. CC, 3

e 14 Lag, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;

pronuncia: 1. L'appello 22 dicembre 2005 di AP 1, __________, è respinto.

2.

domanda di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito

patrocinio di AP 1 è respinta.

3.

tassa di giustizia di fr. 150.¿ è posta a carico dell'appellante, che rifonderà

a AO 1, __________, fr. 1500.¿ a titolo di indennità.

4.

Intimazione

¿RA 1, __________;

¿RA

2, __________.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d¿appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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