14.2005.20

legittimazione dei rappresentanti della procedente. Eccezione di litispendenza. Questione a sapere se il fondo graato costituisce abitazione coniugale. Cartella ipotecaria quale titolo di rigetto prov

5 luglio 2005Italiano25 min

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Fatti

B. La

procedente fonda la sua pretesa su una cartella ipotecaria al portatore di fr.

600'000.-- gravante la part. __________ (doc. B), cedutale AP 1 in relazione

alla concessione avvenuta il 25 maggio 1994 di un mutuo ipotecario di fr.

600'000.-- (doc. A e C). In seguito al mancato pagamento di oltre due

semestralità d’interessi, la AO 1 ha disdetto con lettera raccomandata 21

ottobre 2004 il mutuo N. 541.947 (nuovo CT 1696997.416-0009058) per il 30

novembre 2004 (doc. D). Con l’esecuzione in oggetto la banca creditrice procede

per l’incasso di fr. 663'195.20 oltre interessi al 3.75% dal 30 novembre 2004

su fr. 600'000.--.

C. All’udienza

di contraddittorio l’escusso ha eccepito:

- il

carente potere di rappresentanza dei patrocinatori della AO 1 in quanto la

delega del CdA prodotta si riferirebbe alla procedura presentata con istanza 2

settembre 2004, sfociata nella sentenza 13 settembre 2004, già cresciuta in

giudicato, e non all’attuale procedura di cui al PE 22 dicembre 2004 (doc. E);

- litispendenza,

ritenuto che la AO 1 il 10 settembre 2002 si è costituita parte civile nel

procedimento penale inc. __________ pendente nei suoi confronti (doc. 1),

ponendo in giudizio un credito di fr. 16'054'720.10 e rilevando che nel “saldo

netto di 3'700'274.60 relativo alla relazione del signor AP 1 sono compresi

mutui ipotecari per CHF 995’000”;

- la

nullità della cartella ipotecaria e la conseguente nullità della procedura

esecutiva in via di realizzazione di un pegno immobiliare, in quanto la

costituzione della cartella ipotecaria in oggetto necessitava dell’atto

pubblico;

- l’intempestività

della disdetta, rilevando che questa deve essere annunciata con un preavviso di

6 mesi, a meno che il convenuto non sia in ritardo con il pagamento di 2 rate,

mentre nessun documento è stato prodotto a sostegno di questa ipotesi;

- la

mancanza di un titolo di rigetto, in quanto nell’atto di cessione doc. C appare

unicamente la consegna a titolo fiduciario delle cartelle ipotecarie, di cui ai

DG __________ e __________, ma non figura alcun riconoscimento di debito;

- la nullità

della notifica del PE in oggetto, in quanto quest’ultimo non menziona che il

fondo gravato __________ costituisce abitazione coniugale del debitore;

- la

compensazione con sue perdite di fr. 500'217.-- rispettivamente di fr.

167'651.-- e con sue pretese nei confronti della __________;

- l’escusso

ha poi postulato la sospensione della procedura fino ad emanazione della

sentenza penale.

Replicando

la procedente ha rilevato che dall’estratto agli atti (doc. F) emerge che

entrambi i suoi rappresentanti sono iscritti a RC con diritto di firma

collettiva a due. Agli atti è stata inoltre prodotta copia di una delega, con

la quale il Consiglio di amministrazione ha autorizzato entrambi i suoi

rappresentanti a patrocinarla per il recupero del credito posto in esecuzione.

Dalla sentenza 16 settembre 2004, prodotta quale doc. G, risulta che il credito

oggetto di tale sentenza è identico con quello oggetto della procedura

attualmente in esame. La AO 1 ha poi osservato che, nell’ambito della procedura

penale menzionata, si è limitata a costituirsi parte civile, senza promuovere

alcuna azione civile per il recupero del credito oggetto della presente

procedura. Quest’ultima è stata inoltre promossa nell’ambito di una procedura

esecutiva tendente alla realizzazione di un pegno immobiliare, per cui non vi é

connessione fra le due procedure. D’altro canto la contestazione, dopo dieci

anni dall’emissione della cartella ipotecaria, della validità per motivi

formali rappresenta un abuso di diritto. In merito alla tempestività della

disdetta, la procedente ha rilevato che l’atto di cessione della cartella

ipotecaria (doc. C) prevede alla cifra 4 lett. a la possibilità di disdire il

credito con effetto immediato in caso di ritardo nel pagamento di due rate di

interesse o di ammortamento. Dal conteggio prodotto doc. D appare in modo

evidente che questa condizione si è ampiamente realizzata. La AO 1 ha poi asserito

che la lettera di concessione del mutuo (doc. A), unitamente all’atto di

cessione (doc. C), al quale essa rinvia e alla cartella ipotecaria (doc. B)

costituiscono valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione. La

creditrice ha anche sostenuto che dagli atti non risulta che l’escusso sia

coniugato, per cui la notifica del PE è avvenuta correttamente. Una tale

eccezione avrebbe dovuto, se del caso, essere sollevata al momento della

notifica dell’atto esecutivo. Per quel che concerne l’eccezione di

compensazione la procedente ha osservato che tutta la documentazione prodotta

riguarda un contenzioso ben più ampio in corso tra le parti e che le eventuali

reciproche pretese sono ben lungi dall’essere appurate. In merito alla

sospensione della procedura postulata dall’escusso, la AO 1 ha rinviato alle

sue argomentazioni concernenti l’eccezione di litispendenza.

Con la

duplica l’escusso ha osservato che il fatto che il Consiglio d’amministrazione

della AO 1 abbia rilasciato una delega ai suoi rappresentanti, significa che le

iscrizioni a RC non coprono l’autorizzazione a rappresentarla nella presente

procedura. Secondo il convenuto la controparte pure ritiene corretta l’eccezione

di nullità della cartella ipotecaria. Inoltre che il fondo part. n. __________

è abitazione coniugale, la procedente poteva evincerlo dal rogito, di cui al

doc. 2 p. 2. Spettava d’altro canto alla banca informarsi, visto che i

matrimoni sono pubblici e notori. Per quel che riguarda l’eccezione di

compensazione l’escusso ha rilevato che trattandosi di un credito basato sulla

responsabilità civile ai sensi dell’art. 41 ss. e 97 ss. CO, l’esigibilità è

immediata, risalendo al momento del danno. Inoltre l’eccezione di compensazione

è fondata, atteso che la controparte ammette l’esistenza di un contenzioso

reciproco. Secondo il convenuto la sospensione deve essere pronunciata anche ai

sensi delle analoghe norme del CPP, che prevedono la sospensione delle cause

civili in presenza di procedimenti penali basati sui medesimi fatti, come nel

caso di specie.

D. Con

sentenza 22 febbraio 2005 il __________ ha accolto l’istanza rilevando

dapprima che all’udienza di contraddittorio del 15 febbraio 2005 sono comparsi

per la procedente gli avvocati __________, entrambi iscritti a RC con diritto

di firma collettiva a due, per cui la AO 1 era validamente rappresentata. In

prima sede è poi stata respinta la richiesta di sospendere la procedura, non

essendo l’art. 107 CPC applicabile alla fattispecie, ostandovi il principio di

celerità che regge il diritto esecutivo. Il primo giudice ha poi ritenuto gli

atti prodotti, ossia la cartella ipotecaria doc. B insieme con la lettera di

cessione doc. C valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi

dell’art. 82 LEF. In merito al preteso vizio di forma nell’emissione della

cartella ipotecaria, è stato rilevato che l’escusso ha postulato

unilateralmente l’emissione della cartella ipotecaria in oggetto,

contestualmente all’acquisto della proprietà del fondo da gravare, per cui non

era necessaria la forma dell’atto pubblico. La cartella ipotecaria è poi stata

successivamente ceduta alla banca creditrice a garanzia di un mutuo di fr.

1'000'000.-- concesso il 25 maggio 1994. In prima sede è poi stata ritenuta

valida la disdetta, come previsto al punto 4 lett. 4 dell’atto di cessione

della cartella ipotecaria (doc. C), l’escusso essendo in arretrato con il

pagamento di due rate semestrali di interesse. La pretesa mancante notifica al

coniuge è stata considerata ininfluente, non comportando la nullità del

precetto esecutivo in oggetto. L’eccezione di compensazione è infine stata

respinta, ritenendo il giudice di prima sede che le perizie e i vari pareri

prodotti dall’escusso costituiscono semplici allegazioni di parte, comunque

troppo tecniche e particolareggiate per poter essere prese in considerazione

nell’ambito della procedura di rigetto.

E. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi -in

sostanza- in tutte le sue allegazioni ed eccezioni di prima sede.

F. Delle

osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

In diritto: 1. L’escusso

ha eccepito la carenza di legittimazione dei rappresentanti della AO 1 nella

procedura in esame.

a) In virtù

dell’art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all’art. 20

LALEF (art. 25 LALEF), se ha motivo di dubbio il giudice esamina d’ufficio, in

ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la

capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti.

b) Dalla

motivazione della decisione pretorile si deduce che il primo giudice non ha

avuto motivo di dubbio in merito alla legittimazione dei rappresentati della

procedente, avendo egli ritenuto che gli avvocati __________ e __________,

entrambi iscritti a RC con diritto di firma collettiva a due, come emerge

dall’estratto prodotto (doc. F), erano legittimati a rappresentare la banca

procedente. Infatti una persona giuridica esercita la capacità processuale

tramite gli organi autorizzati a rappresentarla (art. 54 e 55 CC). Già per

questo motivo, il presupposto controverso è dato. La procedente ha inoltre

prodotto una delega 1° settembre 2004 del Consiglio di amministrazione (doc.

H), con cui i predetti avvocati sono stati specialmente autorizzati a

rappresentare la banca, segnatamente in una precedente procedura per l’incasso

dello stesso credito (cfr. sentenza 16 settembre 2004 del __________, doc. G) che

è oggetto della presente procedura, con esplicito riferimento a “i successivi

passi giudiziari che dovessero essere necessari per il recupero del credito”.

Ciò che evidentemente non esclude –visto l’esito negativo del precedente

contenzioso- di considerare l’istanza in esame proprio come un “passo

giudiziario necessario” in vista del “recupero del credito” (cfr. doc. H). L’impugnativa

non può pertanto essere accolta.

2. L’appellante

ha poi sollevato eccezione di litispendenza, ritenuto che la AO 1 il 10

settembre 2002 si è costituita parte civile nel procedimento penale inc. __________

pendente nei suoi confronti (doc. 1), ponendo in giudizio un credito di fr.

16'054'720.10 e rilevando che nel “saldo netto di 3'700'274.60 relativo alla

relazione del signor AO 1 sono compresi mutui ipotecari per CHF 995’000”.

Secondo

l’art. 35 cpv. 1 LForo, se più azioni aventi lo stesso oggetto sono pendenti

tra le medesime parti davanti a giudici diversi, il giudice successivamente

adito sospende il procedimento finché il giudice preventivamente adito abbia

deciso della propria competenza. Si tratta della regolamentazione

dell’eccezione di litispendenza, precedentemente considerata -nel nostro

Cantone- dall’art. 23 CPC, eccezione che il giudice esamina in virtù dell’art.

98 CPC. Nel concreto l’eccezione non può però essere accolta: infatti, affinché

ci sia litispendenza, sia la vecchia che la nuova norma esigono la perfetta

identità fra le azioni proposte: e per quanto riguarda le parti e per l’oggetto

della lite, ossia per le domande (Müller/ Wirth, Komm. zum

Gerichtsstandsgesetz, Zurigo 2001, art. 35 LForo, N. 11 e segg.); con

riferimento alla fattispecie concreta, non può pertanto esistere identità fra

un’azione creditoria intesa a ottenere un giudizio di natura sostanziale e una

causa di rigetto dell’opposizione (Müller/ Wirth, op. cit., ibidem, N.

20), quest’ultima producendo effetti unicamente nell’ambito del diritto

esecutivo: essa statuisce infatti sul solo problema a sapere se una determinata

esecuzione può essere continuata oppure no, mentre in quell’ambito le questioni

di diritto sostanziale (ossia sul fondamento della pretesa) vengono esaminate –se

del caso- in modo sommario e provvisorio (Cometta, Il rigetto

provvisorio nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, 343).

3. L’appellante

sostiene inoltre la nullità della notifica del precetto esecutivo, in quanto

non fa menzione del fatto che il fondo gravato (part. __________) costituisce

abitazione coniugale del debitore.

a) Nell’esecuzione

in via di realizzazione del pegno, il PE deve essere notificato, oltre che

all’escusso, anche all’eventuale terzo proprietario del pegno, rispettivamente

al coniuge dell’escusso o/e del terzo proprietario personalmente, e ciò se il

pegno grava l’abitazione della famiglia ai sensi dell’art. 169 CC (art. 153

cpv. 2 LEF). Norma che vale anche se il diritto del terzo o del coniuge viene a

conoscenza dell’ufficio esecuzione solo più tardi, salvo che tale diritto sia

stato acquisito dopo l’annotazione della restrizione del diritto di disporre

(art. 88 cpv. 1 e 2, 100 cpv. 1 e 2 RFF). Sia il terzo, sia il coniuge possono

interporre opposizione e far valere tanto le eccezioni che spettano loro

personalmente (in particolare per il coniuge quella derivante dall’art. 169 CC),

quanto quelle riferite all’esistenza, alla validità e all’estensione del diritto

di pegno, nonché all’esistenza, alla validità e all’importo del credito

garantito. L’esecuzione contro il terzo o il coniuge non può essere proseguita

prima che lo possa essere quella promossa contro l’escusso (art. 88 cpv. 3

RFF). Non vale invece l’inverso; tuttavia la realizzazione del pegno non potrà

in ogni caso aver luogo prima che il precetto diretto contro il terzo o contro il

coniuge sia passato in forza (cfr. art. 98 cpv. 3 e 100 cpv. 1 RFF) (cfr. anche

Bernheim/ Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 1998, N. 19-26 ad art.

153).

b) Da tutto

ciò consegue che l’eccezione dell’escusso (di nullità della notifica del

precetto esecutivo) non può essere accolta, pur tenuto conto che, se la

procedura nei confronti dell’escusso può proseguire, la realizzazione del pegno

non potrà aver luogo, prima che -se del caso- il precetto esecutivo diretto

contro la moglie dell’escusso sia passato in forza.

4.a) La

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai

sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica

necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo

rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro

determinata o facilmente determinabile.

riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a

condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale

è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo

criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica

unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit. 338

e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III 99; Staehelin, Basler Kommentar zum

SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998 n.15 ad art. 82;

Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2; Gilliéron, Commentare

de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 33 e 42 ad art. 82). La volontà di

obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme

stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie

(Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).

b) Il giudice

del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede

d’appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di

debito. Nell’esecuzione in via di realizzazione di pegno, il giudice accerta inoltre

se vi è un titolo attestante l’esistenza del pegno indicato nel precetto

esecutivo.

c) In virtù

dell’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio semprechè

il debitore non giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza

delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni

non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere

sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni

devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung

und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF;

Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi

Zurigo 2000, p. 350, con rif.).

d) Nel caso di

specie la creditrice fonda la sua pretesa sulla cartella ipotecaria indicata nel

precetto esecutivo gravante la part. __________ di proprietà AP 1 (doc. B),

cedutale con atto di cessione in garanzia sottoscritto il 25 maggio 1994 (doc.

C). In linea di principio la citata cartella ipotecaria costituisce titolo di

rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

5. L’escusso

ha eccepito la nullità della cartella ipotecaria e la conseguente nullità della

procedura esecutiva in via di realizzazione di un pegno immobiliare, in quanto

la costituzione della cartella ipotecaria in oggetto –contrariamente a quanto è

avvenuto- necessitava dell’atto pubblico. In particolare sostiene (almeno

implicitamente) la carente validità dell’art. 20 RRF già poiché un “regolamento”

del Consiglio federale non può derogare al Codice civile (che è una legge) e

sostiene che comunque, quanto alla costituzione della cosiddetta “cartella

ipotecaria del proprietario” –di cui appunto all’art. 20 RFF- l’art. 859 cpv. 2

CC atterrebbe solo al caso in cui il proprietario che ha interamente pagato

il debito ipotecario torna in possesso della cartella ipotecaria, osservando

inoltre che, al di fuori di questo caso, la cartella ipotecaria del

proprietario “non esiste”.

a) Secondo l’art.

799 CC il pegno immobiliare nasce con l’iscrizione nel Registro fondiario,

riservate le eccezioni stabilite dalla legge. Il contratto di pegno immobiliare

richiede per la sua validità l’atto pubblico. Di regola, l’obbligo del

proprietario del fondo a trasferire una cartella ipotecaria del proprietario,

ancora da costituire, necessita dell’atto pubblico. Un tale contratto contiene

due obblighi del proprietario del pegno: da un canto, l’obbligo a costituire un

diritto di pegno immobiliare e, dall’altro, quello di consegnare il titolo di

pegno costituito. Il primo obbligo può secondo l’art. 799 cpv. 2 CC essere

adempiuto unicamente nella forma dell’atto pubblico. Per la necessità dell’atto

pubblico non fa differenza se alla creditrice viene promessa (troppo presto) la

consegna quale pegno manuale della futura cartella ipotecaria, oppure se le

viene promessa (troppo presto) la consegna a pieno titolo. Per il fatto che il

proprietario di un fondo vuole dare alla creditrice già dall’iscrizione a

Registro fondiario della cartella ipotecaria una garanzia reale, la promessa di

dazione in pegno e l’obbligo di dazione, che deve essere concluso a favore

della creditrice, necessitano dell’atto pubblico.

Invece, nel

caso in cui a una creditrice viene consegnata una garanzia reale solo dal

momento della dazione del titolo di pegno –caso che in pratica costituisce la

regola– è sufficiente che l’istanza di costituzione venga allestita nella forma

della scrittura semplice (Bernhard Trauffer, Basler Kommentar,

Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Basilea/Ginevra/Monaco, 2003, n. 10 ad

art. 799). Non trovano così conforto le tesi proposte dall’appellante.

Anzitutto non è vero che la dottrina unanime metta in dubbio l’applicabilità

dell’art. 20 RRF: è ciò che l’appellante vorrebbe lasciar capire, anche se

–esplicitamente- dice soltanto che la dottrina è unanime nell’affermare che

un regolamento del Consiglio federale non può derogare a una legge formale votata

dal parlamento (appello, punto 30). La norma di cui si tratta recita che il

documento giustificativo da produrre per l’iscrizione di una servitù stabilita

sul proprio fondo, o di una cartella ipotecaria o di una rendita fondiaria al

portatore o intestata al proprietario stesso, consiste nella richiesta del

proprietario presentata per scritto (art. 20 RFF: 211.432.1). Essa libera cioè

l’istante dall’obbligo dell’atto pubblico, quale eccezione al principio

dell’art. 799 cpv. 2 CC. Eccezione che tuttavia non rappresenta nulla di

anticostituzionale o di antigiuridico, trovando conferma nella giurisprudenza

federale relativa alle cartelle ipotecarie del proprietario del fondo e nella

dottrina (DTF 121 III 100 e segg.; Trauffer, op. cit., ibidem, N.

9). D’altra parte, non può essere condiviso il concetto riduttivo proposto dall’appellante

della cartella ipotecaria del proprietario (Eigentümerschuldbrief) che è

invece tale alla sola condizione che creditore del titolo e proprietario del

fondo siano la stessa persona (Staehelin, in Comm. di Basilea, art. 859

CC, N. 6), con l’osservazione aggiuntiva: Der Eigentümerschuldbrief kann ein

ursprünglicher sein, wenn bereits bei der Errichtung Schuldner, Eigentümer und

Gläubiger identisch sind, mentre può nascere anche in un secondo tempo

quando debitore e proprietario hanno liquidato il credito e hanno ricevuto il

titolo di ritorno (Staehelin, ibidem). Sempre quanto alla creazione del

titolo, basta indubitabilmente la forma scritta (semplice) di cui all’art. 20

RFF (Staehelin, op, cit., art. 859 CC, N. 8 e art. 854 CC, N. 15).

b) Dalla documentazione agli atti

emerge che l’escusso il 9 maggio 1994 ha presentato istanza per emissione di

una cartella ipotecaria al portatore per l’importo di fr. 600'000.--, gravante

in I. rango il fondo n. __________ (doc. 3) e che contestualmente ha acquistato

la proprietà del fondo citato (doc. 2). La relativa cartella ipotecaria (doc.

B) è stata in seguito ceduta, il 25 maggio 1994, alla AO 1 (doc. C), a garanzia

di un mutuo di fr. 1'000'000.--, che la banca ha concesso all’escusso (doc. A).

La garanzia reale è stata pertanto consegnata alla banca creditrice solo dal 25

maggio 1994, al momento della dazione della cartella ipotecaria, per cui la

relativa istanza di emissione non necessitava dell’atto pubblico.

AP 1 ha pure eccepito l’intempestività della

disdetta, rilevando che questa deve essere data con un preavviso di sei mesi, a

meno che il convenuto non sia in ritardo con il pagamento di due rate.

a) La pretesa

posta in esecuzione deve essere esigibile al momento della promozione dell’esecuzione.

Esecuzioni premature danneggiano la posizione del debitore così come quella

degli altri creditori. L’esigibilità dev’essere accertata d’ufficio dal

giudice. Controversa è la questione di sapere, se determinante sia la data di

notifica del precetto esecutivo. Questa soluzione è corretta già perché la

legge stessa prevede che l’esecuzione inizia con la notifica del precetto (art.

38 cpv. 2 LEF); con l’osservazione –invero abbondanziale- che al giudice del

rigetto viene prodotto il precetto esecutivo il quale reca la data della sua notifica

e non quella della domanda di esecuzione (Staehelin, op. cit. n. 77 ad

art. 82 LEF).

b) Il punto 4 lett.

a) dell’atto di cessione della cartella ipotecaria concluso tra le parti il 25

maggio 1994 (doc. C) prevede quanto segue:

“Il

mutuo è concesso per tempo indeterminato e sarà rimborsabile o esigibile a ogni

scadenza semestrale con sei mesi di preavviso. Sarà tuttavia in facoltà della

Banca creditrice di chiedere l’immediato rimborso del capitale mutuato anche

senza preavviso né costituzione in mora in caso di ritardo nel pagamento di due

rate d’interesse o di ammortamento.”

Con

scritto 21 ottobre 2004 (doc. D) la AO 1 ha notificato all’escusso la disdetta

del mutuo ipotecario per il 30 novembre 2004, allegando un conteggio 19 ottobre

2004, dal quale risulta che il mutuatario era in ritardo con il pagamento degli

interessi dal 31 marzo 2003 al 30 novembre 2004, ossia per oltre due semestri,

per un importo di fr. 30'036.--. L’escusso non ha affermato e ancor meno dimostrato

di avere effettuato il pagamento dei citati interessi. La disdetta formulata

dalla procedente è di conseguenza valida poiché al giorno della notifica del precetto

esecutivo, ossia il 22 dicembre 2004 (doc. E), la pretesa posta in esecuzione

era esigibile.

7. L’escusso

ha sollevato anche l’eccezione di compensazione con perdite da lui subite per fr.

500'217.-- rispettivamente per fr. 167'651.--, oltre interessi, rispettivamente

con sue ulteriori pretese nei confronti della AO 1.

a) L’eccezione

di estinzione del debito per compensazione – che il debitore può opporre anche

con riferimento a un credito contestato che egli vanta contro il procedente (art.

120 cpv. 2 CO) – deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in

compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, op. cit. § 36 n. 1 ss. p. 80 ss; Staehelin, op. cit. n. 93 ad art. 82 LEF). A

tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far

valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e

l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso

in cui l’importo e l’esigibilità della contropretesa risultino con sufficiente

chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1

e 2, p. 81).

b) L’escusso ha prodotto la

perizia 13 gennaio 2003 della __________ (doc. 6 e 14), rilevando che essa si

conclude come segue: “diversi controlli basilari non hanno funzionato. Ciò

non ha riguardato solo un’area, ma in pratica tutte le aree coinvolte” Egli

ha argomentato che la citata perizia riporta in modo chiaro il fatto che egli è

stato danneggiato dall’agire della direzione generale della banca. L’appellante

ha poi prodotto la perizia __________ (doc. 8 e 21), rilevando che quest’ultimo

ha affermato che l’ ”AO 1 appare come una vittima degli errori della

Direzione della Banca”. Sulla base di queste due perizie AP 1 intende

rendere verosimile di avere un grosso credito nei confronti della AO 1 dovuto

al comportamento antigiuridico dei suoi organi. Orbene, a prescindere dal fatto

che dalle citate perizie emerge che il loro allestimento è stato ordinato

dall’appellante, per cui non possono costituire riscontri oggettivi, esse non forniscono

nessun elemento che permetta di quantificare il conclamato pregiudizio dell’escusso;

e ciò sia relativamente alla perdita di suoi averi depositati su un conto

corrente personale, rispettivamente sul conto __________”, sia in merito a sue

ulteriori contropretese nei confronti della banca. In conclusione, poiché i

crediti allegati dall’appellante non sono indicati né per l’importo, né per l’esigibilità,

anche questa eccezione va di conseguenza respinta.

8. Indipendentemente

dall’eccezione di litispendenza, invocando gli art. 111, 112 e 107 CPC,

l’appellante chiede (ancorché non ne faccia menzione nel petitum d’appello) di

sospendere la causa di rigetto in attesa del giudizio penale sulle pretese di

diritto civile. Orbene, a prescindere dal fatto che l’art. 107 CPC non è

applicabile al caso concreto poiché vi osta il principio di celerità che

informa il diritto esecutivo, in particolare per quanto riguarda la procedura

sommaria in materia di rigetto dell’opposizione (Cocchi/ Trezzini,

CPC-TI, art. 107, m. 3), la richiesta sospensione della presente causa non ha

nemmeno alcun senso, proprio trattandosi –come ampiamente esposto al precedente

cons. 2- di due domande diverse, l’una attinente alla procedura esecutiva che

ha diritto ad una vita propria ed è connotata da requisiti prevalentemente

formali, e l’altra attinente al merito dei rapporti di dare e avere tra le

parti, decisione che prevarrà sull’esito processuale della prima. E’ comunque

escluso che –con riferimento di presupposti della norma in esame- la futura

decisione sostanziale sul credito della banca possa “influire” sull’esito della

causa di rigetto. Anche questa domanda cade pertanto nel vuoto.

9. In conclusione, l’appello

7 marzo 2005 AP 1 dev’essere respinto e il giudizio su tassa di giustizia e

indennità segue la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62

cpv. 1 OTLEF). Per quanto riguarda l’indennità da riconoscere alla banca

resistente, si rileva solo come l’allegato di osservazioni 14 aprile 2005, sia

stato redatto senza l’ausilio di un patrocinatore esterno, con conseguente

contenimento della spesa.

Motivi per i quali,

richiamato l’art. 82 LEF,

pronuncia:

1. L’appello 7 marzo 2005 AP 1,

__________, è respinto.

Considerandi

2.

Le spese e la tassa di

giustizia per complessivi fr. 560.--, già anticipate dall’appellante, restano a

carico. Questi rifonderà alla AO 1 fr. 500.- a titolo di indennità.

3.

Intimazione:

- AP 1, __________;

- AO 1, __________;

Comunicazione alla __________

a) La decisione relativa ad un’istanza

di rigetto produce degli effetti unicamente nell’ambito del diritto esecutivo

e non sul piano del diritto materiale: essa statuisce infatti unicamente sul

problema a sapere se una determinata esecuzione può essere continuata oppure

no, mentre le questioneterzi implicati

Rilevando

che “diversi controllo basilar

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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