14.2005.89

Appello contro la reiezione dell'istanza di fallimento.

4 ottobre 2005Italiano7 min

Source ti.ch

Fatti

B. All’udienza di contraddittorio

l’istante ha confermato la domanda di fallimento rinviando al PE e alla

comminatoria di fallimento prodotti con l’istanza.

parte convenuta si è rimessa al giudizio del Pretore.

C. Con

sentenza 24 agosto 2005 la Pretore ha respinto l’istanza di fallimento,

rilevando che agli atti non è stata prodotta alcuna decisione che permetta di

verificare la validità del PE, notificato alla debitrice il 15 aprile 2002, per

quanto concerne la decorrenza del termine di 15 mesi ai sensi dell’art. 166

cpv. 2 LEF.

D. Con l’appello la AP 1 sostiene che

la prima giudice, qualora avesse avuto dubbi circa la validità del precetto

esecutivo, avrebbe dovuto sollevare d’ufficio la questione durante l’udienza di

contraddittorio, permettendo all’istante di produrre seduta stante la

documentazione comprovante il rispetto del termine di quindici mesi previsto

dall’art. 166 cpv. 2 LEF. L’appellante ha poi prodotto 4 decisioni (doc. da D a

G), asserendo che da queste sentenze emerge che il termine di 15 mesi è rimasto

sospeso a partire dal giorno in cui è stata promossa l’istanza di rigetto

dell’opposizione sino al giorno della sua definizione giudiziale e che il

citato termine è ampiamente rispettato.

E. Con

le sue osservazioni la parte appellata sostiene che incombeva a controparte documentare

già con l’istanza di fallimento la sospensione delle decorrenza del termine di

cui all’art. 166 cpv. 2 LEF e che in sede d’appello la creditrice non può far

valere fatti nuovi.

Considerato

In diritto: 1.a) Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del

fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci

giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se

questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (pseudonova).

La legge regola in modo diverso gli

pseudonova (unechte Nova) e i nova autentici (echte

Nova). Determinante per differenziare gli pseudonova dai nova autentici non è la

pronuncia della decisione, né la sua notificazione, bensì il momento fino al

quale le parti possono presentare in prima istanza per l’ultima volta le loro

allegazioni. Nel caso della dichiarazione di fallimento le allegazioni del

debitore sono ammesse fino al momento che precede la decisione da parte del giudice (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,

Basilea/Ginevra/Monaco, n. 17 ad art. 174).

Le parti possono avvalersi di pseudonova, i

quali si sono avverati anteriormente alla decisione di prima istanza,

materialmente senza limiti. Gli pseudonova devono essere fatti valere, essere documentati

e, se del caso, migliorati entro il termine d’appello (Giroud, op. cit. n. 19

ad art. 174).

d) Secondo

l’art. 166 LEF decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della

comminatoria, il creditore, producendo tale documento ed il precetto, può

chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.

Tale

diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo.

Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal

giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione

giudiziale.

e) Il

termine di 15 mesi è un termine perentorio, per cui l’istanza di fallimento,

presentata dopo la scadenza di questo termine, deve essere respinta d’ufficio.

Per esempio, nel caso in cui un’istanza di fallimento, inoltrata dopo che il

citato termine è scaduto, non viene respinta, la dichiarazione di fallimento

emessa sulla base di tale istanza è impugnabile. Competente per giudicare se la

domanda di fallimento è stata presentata tempestivamente è solo il giudice del

fallimento (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,

Basilea/Ginevra/Monaco, n. 13 ad art. 166).

f) Nel

caso in esame il PE n. __________ __________ è stato notificato alla AO 1 il 15

aprile 2002, mentre l’istanza di fallimento è stata presentata dalla AP 1 alla

giudice del fallimento il 3 giugno 2005, ossia oltre tre anni dopo la notifica

del PE. Ritenuto che con l’istanza di fallimento la creditrice ha prodotto

unicamente il PE e la comminatoria di fallimento, la prima giudice, ritenendo

che il termine di 15 mesi non era stato rispettato, ha respinto l’istanza di

fallimento.

La parte

creditrice ha impugnato tale sentenza, producendo 4 decisioni giudiziali (doc. da

D a G) e sostenendo che da queste sentenze si evince che la decorrenza del

termine di 15 mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF è stato sospeso.

Essendo

le citate decisioni state emesse anteriormente alla decisione di prima istanza,

esse costituiscono pseudonova ammessi in sede d’appello ai sensi dell’art. 174

cpv. 1 LEF.

Da queste

sentenze emerge che

- con

decisione 10 luglio 2002 la __________, ha accolto l’istanza di rigetto

dell’opposizione presentata il 3 maggio 2002 da AP 1, respingendo in via

provvisoria l’opposizione interposta da AO 1 al PE in oggetto n. __________

(inc. n. __________, doc. D);

- con

decisione 29 gennaio 2003 questa Camera ha respinto l’appello presentato dalla AO

1 il 6 agosto 2002 avverso la decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione

(inc. __________, doc. E);

- con

decisione 17 dicembre 2004 il __________, ha respinto l’azione promossa il 25

febbraio 2003 da AO 1 di disconoscimento del debito oggetto del PE in esame n. __________

(inc. n. __________, doc. F);

- con

decisione 9 febbraio 2005 la __________ del Tribunale di appello ha respinto

l’appello presentato il 21 gennaio 2005 da AO 1 avverso la decisione di

disconoscimento del debito (inc. n. __________, doc. G). Secondo l’attestazione

20 aprile 2005 della Cancelleria civile del Tribunale d’appello questa

decisione è cresciuta in giudicato.

Orbene

dai citati documenti si evince che il termine di 15 mesi previsto dall’art. 166

cpv. 2 LEF, per presentare la domanda di fallimento, è decorso unicamente dal

giorno della notifica del PE n. __________ alla AO 1, ossia dal 15 aprile 2002,

fino all’inoltro dell’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione, avvenuta

il 3 maggio 2002 e dal giorno della crescita in giudicato della decisione della

__________ del Tribunale di appello, ossia al più tardi dal 20 aprile 2005 fino

all’inoltro, avvenuto il 3 giugno 2005, della domanda di fallimento e pertanto

per poco più di 2 mesi. Essendo quindi il termine di 15 mesi ampiamente rispettato,

il fallimento avrebbe dovuto essere pronunciato.

Considerandi

2.

L’appello

29.

agosto 2005 della AP 1 dev’essere

accolto.

Tassa di

giustizia e indennità vanno poste a carico della parte appellata (art. 49 e 61

cpv. 1 OTLEF).

Per

garantire il doppio grado di giurisdizione ed in particolare la facoltà per l’escussa

di avvalersi di eventuali nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, se del caso,

impugnando la dichiarazione di fallimento, l’incarto va rinviato alla prima

giudice, che deciderà nuovamente sul fallimento, tenendo conto della presente

sentenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 166 e 174 LEF

pronuncia: 1. L’appello 29 agosto 2005 della AP 1, __________, è accolto

nel senso dei considerandi.

1.1.

L’incarto è retrocesso alla __________, che

procederà a una nuova decisione.

2.La tassa di giustizia di fr. 120.--,

già anticipata dall’appellante è posta a carico della AO 1, la quale rifonderà

alla AP 1 Fr. 500.-- a titolo di indennità.

3.Intimazione a: - Studio RA 2

__________

avv. RA 1, __________

Ufficio __________

Comunicazione

alla Pretura del Distretto __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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