14.2006.102

opposizione a sequestro: fattispecie internazionale - accertamento del diritto - esistenza del credito per risarcimento - legittimazione attiva dei sequestranti - mandato congiunto (organizzazione, ge

26 luglio 2007Italiano20 min

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Fatti

sequestranti non ritengono che sia esistita una società semplice tra i firmatari

del contratto 12 giugno 2004 e contestano così la tesi del liteconsorzio

necessario, invocando abuso di diritto. Nel merito considerano che nessuna

delle clausole contenute nella convenzione (a differenza di quella stipulata da

__________ e dalla collega) sanciva un divieto di concorrenza. E comunque, la

collaborazione fra le due isole avrebbe diminuito i costi di gestione del

Diving Center. Oltretutto, controparte era informata delle trattative con __________.

Non vi era quindi motivo per sciogliere anzitempo un contratto valido sino al

15 giugno 2009. Ciò legittimava il risarcimento della loro perdita di guadagno quantificata

in fr. 100'000.–, il costo del materiale lasciato in uso ai nuovi responsabili

essendo stato indennizzato loro con il versamento di US$ 80'000.–.

E. Con

sentenza 20 ottobre 2006, il Segretario assessore della Pretura __________, ha

accolto l'opposizione di AO 1. Anzitutto, ha riconosciuto ai sequestranti la capacità

di agire e di essere parte senza il concorso del terzo socio, in quanto,

rescissa la convenzione, quest'ultimo aveva nel frattempo stipulato un nuovo contratto,

in esclusiva, con la società debitrice. La causa di sequestro era poi fondata sull'art.

271 cpv. 1 n. 4 LEF, il credito avendo un legame sufficiente con la Svizzera, mentre

era pacifico che i beni appartenessero all'opponente. Non ha tuttavia ritenuto verosimile

la pretesa di risarcimento per mancato guadagno. Nulla indicava che la pretesa collaborazione

tra i due Diving Center avrebbe eliminato la concorrenza tra i due villaggi turistici

gestiti da società distinte. Stipulando l'accordo con l'isola __________, i

sequestranti avevano leso il loro obbligo di fedeltà verso la società opponente,

giustificando così lo scioglimento immediato della convenzione. Da qui, l'accoglimento

dell'opposizione e il contestuale annullamento del sequestro.

F. Con

appello 31 ottobre 2006, AP 1 e AP 2 chiedono di respingere l'opposizione e di

confermare il sequestro, ritenendo di avere reso sufficientemente verosimile

sia l'esistenza, sia l'esigibilità del credito. La rescissione immediata,

unilaterale e ingiustificata di un contratto della durata di 5 anni, ha causato

loro un danno economico non indifferente che dev'essere risarcito. Contestano di

avere violato un qualsivoglia obbligo di fedeltà, mai pattuito e provato dalla debitrice.

G. Delle osservazioni di AO 1 si dirà, se necessario, nel seguito.

Considerandi

in diritto: 1. Di fronte ad una fattispecie internazionale, la procedura si determina

secondo la lex fori; essa permette fra l'altro di stabilire se una

specifica questione rileva del diritto procedurale o di quello materiale (Knöpfler/Schweizer/ Othenin-Girard, Droit

international privé suisse, Berna 2005, pag. 367 e 369; Guldener, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht

der Schweiz, Zurigo 1951, pag. 7). Pacifico, in concreto, __________ quale foro

del sequestro (art. 52 LEF), beni appartenenti all'opponente trovandosi presso

la filiale __________ di quel luogo (doc. F). Di modo che, la procedura da

seguire è quella svizzera.

2.

decisione del giudice del sequestro -sia essa di annullamento o di conferma del

sequestro (cfr. Reiser, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art.

278)- che statuisce sull'opposizione (ai sensi dell'art. 278 cpv. 1 LEF)

interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo, può essere

impugnata entro dieci giorni davanti all'autorità giudiziaria superiore (art.

278.

cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti,

con il rimedio dell'appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), e ciò

qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr. 8'000.–. L'autorità

superiore deve verificare -sulla base delle allegazioni e dei documenti

prodotti dalle parti- se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle

condizioni del sequestro addotte dai creditori -e contestate dalla controparte-

è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del

provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione

del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro, rispettivamente

confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs-

und Konkursrechts, 7a ed.,

Berna 2003, n. 74 ad § 51; Reeb,

Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p.

482).

3.

decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla

procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono

tale procedura devono rispettare la massima dispositiva, il principio

attitatorio nonché le massime di celerità e di concentrazione (Piégai, La protection du débiteur et

des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con

rif.; Artho von Gunten, Die Arresteinsprache,

tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce

d'ufficio, esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base

alle prove addotte dalle parti e che possono essere assunte seduta stante,

salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla

controparte non contumace (Vogel/Spühler,

Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a

ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10).

Il giudice può accontentarsi

della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di

diritto nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (Hohl, La réalisation du droit et les

procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Piégai, op. cit., p. 212; Artho

von Gunten, op. cit., p. 85 ss.;

Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 10-15 ad art.

272). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).

Inoltre, i principi di

celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze

di motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse devono

sostanziare le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro nei

documenti che considerano determinanti.

4.

La notifica della sentenza impugnata agli appellanti è avvenuta

lunedì 23 ottobre 2006 (conferma Track&Trace), come peraltro risulta dal

timbro apposto in alto a destra sulla copia della medesima allegata al ricorso.

L'appello, datato 31 ottobre 2006 e spedito il 2 novembre 2006 (busta

allegata), è quindi tempestivo.

5.

La capacità

di essere parte -contestata dall'opponente- è un presupposto processuale da

esaminare d'ufficio in caso di dubbio del giudice (art. 97 n. 4 CPC). Trattandosi

di due persone fisiche, quella di AP 1 e di AP 2 è data in virtù dell'art. 34

cpv. 1 LDIP che rinvia al diritto svizzero, e quindi all'art. 11 CC (Olgiati, Le norme generali per il

procedimento civile nel Cantone Ticino, Zurigo 2000, pag. 314 segg.).

6.

Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il

creditore renda verosimile l'esistenza:

1.

del credito;

2.

di una causa di sequestro;

3.

di beni appartenenti al

debitore.

concreto, litigiosa resta l'esistenza del credito a fondamento del sequestro.

7.

Dalla capacità di

essere parte nel processo occorre distinguere il concetto di legittimazione

attiva (la qualità per agire). Ora, la legittimazione attiva è verificata d'ufficio,

in ogni stadio di causa, tuttavia -laddove vale il principio attitatorio-

unicamente sulla base dei fatti allegati e accertati (Cocchi/Trezzini, CPC-TI Appendice, Lugano 2005, n. 339 ad

art. 181 con rinvio a DTF 6 luglio 2004 [4C.198/2004]; Olgiati, op. cit., pag. 330; Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 446). Non

trattandosi di una condizione processuale, l'esame va fatto secondo il diritto

sostanziale applicabile al rapporto giuridico litigioso (lex causae) cui

è strettamente connessa (DTF 130 III 251 consid. 2 con rinvii; Knöpfler/Schweizer/ Othenin-Girard,

op. cit., pag. 374; Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ

2000.

II 31 ad 5 con rif.; Hohl, op.

cit., n. 388 e 435). La legittimazione attiva spetta solo al titolare delle

pretese rivendicate (Olgiati, op.

cit., pag. 329). In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti

dall'esistenza di un determinato contratto, essa è riconosciuta alla parte che

procede e che è parte al contratto su cui fonda la sua pretesa (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 ad

art. 181).

8.

I sequestranti

traggono la loro pretesa di risarcimento per mancato guadagno dal contratto 12 gennaio 2004 e relativo complemento, testi che tuttavia nulla

dicono riguardo al diritto applicabile. Per l'art. 117 cpv. 2 LDIP, applicabile

alla fattispecie avrebbe dovuto essere il diritto vigente nella __________. Ora,

l'art. 16 cpv. 1 LDIP dispone che il contenuto del diritto straniero è accertato

d'ufficio fermo restando che, in materia patrimoniale, tale onere può essere

accollato alle parti. Se non che, nell'ambito della procedura sommaria, questa

norma si applica solo per analogia (Gilliéron,

Commentaire de la LP, Losanna 1999, n. 67 ad art. 84; in materia di sequestro:

CEF 26 febbraio 2000 [14.2000.126] consid. 2d e 10 aprile 2000 [14.1999.82]

consid. 4c; in materia di rigetto dell'opposizione: CEF 24 febbraio 2000

[14.1999.130] consid. 1c). Vista l'esigenza di semplicità e celerità che caratterizza

questo tipo di procedura (sopra, consid. 3), spetta quindi alla parte

dimostrare il diritto che ritiene applicabile, senza che il giudice formuli un

invito specifico in questo senso (Gilliéron,

op. cit., loc. cit.). Ne discende che, in caso di omissione, egli applicherà

il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP). Nel caso concreto -come peraltro già

osservato dal Segretario assessore (sentenza impugnata, consid. 7)- le parti non

hanno né allegato l'applicazione del diritto delle __________ né dimostrato il suo

contenuto. Nemmeno, davanti a questa Camera, vi sono state conclusioni al riguardo.

Ciò posto, non sussistono motivi per scostarsi dal diritto sostanziale svizzero.

9.

La convenzione

iniziale 12 gennaio 2004 definisce il rapporto fra AO 1 e i signori AP 1, __________

e AP 2, premettendo che la società intendeva affidare ai menzionati signori l'organiz-zazione

e la gestione dell'attività subacquea e relativa scuola d'immersione, puntualizzando

che gli stessi responsabili assumevano la direzione e la gestione di tutte

quelle attività. Essi dovevano dare le necessarie istruzioni e direttive al

personale del Diving Center che essi stessi avevano facoltà di assumere. Per

tutte le attività pattuite i responsabili sarebbero stati retribuiti con il 50%

dell'incasso del centro, corretto nel 55% l'anno successivo (doc. B e C). Data

la necessità di definire il rapporto giuridico instauratosi fra le parti, si

può anzitutto escludere quasi d'acchito la ricorrenza degli elementi di un

contratto di lavoro. In particolare, non risulta che AP 1, __________ e AP

2.

stessero in un rapporto di subordinazione nei confronti dell'opponente, segnatamente

nel senso che a quest'ultima soltanto spettasse istruire, gestire e decidere in

merito ai tempi e alla loro attività lavorativa; tanto meno -per quanto attiene

il Diving Center- si può affermare che i sequestranti fossero integrati

all'interno di un'organizzazione aziendale preesistente; e, infine, si può

escludere che essi godessero di una retribuzione regolarmente assicurata loro

da AO 1 (Vischer, Der

Arbeitsvertrag, Basilea 2005, pag. 20 e 23 segg.; Aubert, Commentaire Romand, Basilea 2003, n. 1 segg. ad art.

319.

CO).

Sono invece dati i

presupposti per considerare il rapporto in esame come mandato, i mandatari

essendosi obbligati a compiere, a norma del contratto, i servizi richiesti

dall'incarico, rispettivamente a prestare tali servizi nell'interesse della

società mandante (Werro, Le

mandat et ses effets, Friborgo 1993, pag. 55). La questione -comunque- non è

controversa. Concretamente rilevante è inoltre il fatto che si tratta di un

mandato congiunto, ossia conferito da un parte ed assunto dall'altra, segnatamente

da parte di AP 1, __________ e AP 2 non singolarmente, ma assieme, come risulta

sostanzialmente da tutte le clausole convenzionali: in quel documento i

mandatari sono sempre menzionati congiuntamente e indicati come "i

responsabili" (doc. B) e persino la loro retribuzione viene stabilita

complessivamente per tutti, senza distinzione fra loro (doc. B, punto 14).

Determinante è infatti -come in concreto- che oggetto del mandato congiunto sia

la medesima prestazione dei mandatari e che fra loro sussista un'intesa in vista

dell'esito del loro comune impegno (Fellmann,

in Comm. di Berna, 1992, art. 403 CO, N. 134 e 137).

10.

Queste considerazioni

occorrono al fine di verificare la legittimazione attiva degli appellanti a

procedere nei confronti della mandante, in particolare prescindendo dalla

partecipazione al processo di __________ il quale peraltro (come già evocato)

ha ripreso nel frattempo la gestione del Diving Center di __________ -assieme a

tale __________ - a partire dal 1° novembre 2005, ovvero sulla base di una

convenzione (doc. 9) pressoché identica a quella che avevano sottoscritto gli

appellanti (doc. B). Il mandato congiunto non necessariamente comporta

l'esistenza di una società semplice fra i mandatari (Fellmann, op. cit., ibidem, N. 137 e 138) e quindi la

necessità che essi procedano insieme nel processo nei confronti della mandate.

Tuttavia, al di là di questa ipotesi (peraltro non dibattuta dalle parti e solo

adombrata in prima sede dal patrocinatore dei creditori), sta il fatto che -in

linea di principio- le pretese nei confronti del mandante comune possono essere

comunque reclamate in giudizio solo congiuntamente da tutti i mandatari (Fellmann, op. cit., ibidem, N. 188; Weber, in Comm. di Basilea, art. 403

CO, N. 6). A questa regola fanno però eccezione le domande intese al pagamento

di crediti divisibili (Weber, op.

cit., ibidem), come indubitabilmente può essere considerato quello oggetto

della presente vertenza (Fellmann,

op. cit., N. 190), corrispondente a un compenso per la disdetta anticipata del

contratto di mandato da parte di AO 1, ossia data prima del termine

quinquennale di validità di cui alla convenzione iniziale (doc. B).

Se ne deve così concludere

che la legittimazione attiva dei signori AP 1 e AP 2 sussiste,

indipendentemente dalla posizione iniziale da loro assunta congiuntamente a __________.

11.

Di regola il mandato

può essere liberamente disdetto da entrambe le parti in ogni momento (art. 404

CO), a meno che ciò avvenga in tempo inopportuno (art. 404 cpv. 2 CO). Non si

può tuttavia escludere che le parti convengano una durata del mandato: in

concreto, esse hanno previsto che il contratto entrasse in vigore il 15

giugno 2004 per la durata di 5 anni (doc. B, punto 17).

Secondo le regole generali del contratto, anche una simile clausola (in sé

eccezionale, data la natura del mandato) non può limitare il diritto delle

parti alla disdetta, qualora ne siano dati i presupposti. In particolare,

contrariamente alla disdetta notificata dal mandatario, i cui motivi devono

raggiungere una gravità oggettiva (Fellmann,

op. cit., art. 404 CO, N. 95), la revoca del mandato da parte del mandante non

richiede condizioni particolari: non è necessaria né una colpa del mandatario,

né una intensità tale da essere paragonata a quella richiesta per la disdetta

immediata di una rapporto di lavoro (Fellmann,

op. cit., ibidem, N. 92 e 93). Determinante è solo che la continuazione del

mandato sia divenuta insostenibile per il mandante valutando i contrapposti

interessi delle parti secondo diritto e secondo equità, in particolare quando la

fiducia su cui si fonda il rapporto di mandato -peraltro in modo rilevante- viene

meno in misura essenziale (Fellmann,

op. cit., ibidem, N. 93; Weber,

op. cit., art. 404 CO, N. 9 e 14; Engel,

Contrats de droit suisse, Berna 2000, pag. 508; DTF 115 II 464, consid.

2a).

12.

Nel caso concreto, gli

appellanti negano che siano dati i presupposti per la revoca del mandato:

secondo la loro tesi non basterebbe che essi, il giorno dopo la firma del

complemento alla convenzione con la società AO 1, abbiano concluso l'accordo

relativo alla gestione del Diving Center di __________ provvedendo ad informarne

la società opponente solo all'indomani (doc. 3, pag. 3), e nemmeno che -

a questo proposito- abbiano costituito la società __________ -operativa dall'ottobre

2005.

(doc. 4, 5, 6)- ed abbiano poi pubblicizzato la nuova attività a __________,

associandola -senza autorizzazione- a quella proposta a __________ (doc. 4, 5 e

6).

È vero

che la convenzione 12 gennaio 2004 (doc. B) e il suo complemento

(doc. C) sono privi di un esplicito obbligo di fedeltà dei mandatari,

rispettivamente di un divieto di concorrenza nei confronti della mandante. Se

non che, gli stessi sequestranti concordano con l'esistenza di un'aperta

concorrenza tra i due villaggi turistici (verbale, pag. 1), tanto che, proprio

per contrastare questa concorrenza, dopo un mese dall'inizio della loro

attività a __________, essi avevano parificato, aumentandole, le loro tariffe a

quelle di __________ (verbale, pag. 12; doc. 3, pag. 2). L'esistenza di un

rapporto di concorrenza trova altresì conferma nello scambio di e-mail tra __________

(verosimilmente in rappresentanza di __________,ossia del “tour operator” di AO

1: cfr. verbale, pag. 6 in basso) e AP 1 di fine settembre/ inizio ottobre 2005

(doc. 3), nella nota di promemoria 23 giugno 2006 indirizzata da __________ al

presidente dell'opponente (doc. 2) e nello scritto 16 ottobre 2006 (doc. 10).

Poco importa che i mandatari reputino questa circostanza irrilevante e che -a

loro dire- la collaborazione tra i due Diving Center avrebbe di fatto eliminato

anche la rivalità tra i due villaggi turistici (verbale, pag. 11). Al riguardo

essi dimenticano di aver sottoscritto con AO 1, una convenzione relativa

esclusivamente alla gestione del __________ sito sull'Isola __________ (doc. B,

pag. 1), non certo di __________, e -nel dubbio- di non aver certamente

interpellato la loro mandante -come semmai avrebbe richiesto la correttezza e

la buona fede- prima (e non dopo) di intraprendere alcunché al di fuori di quel

rapporto contrattuale. Per l'esistenza di un rapporto di fiducia, basti poi

dire che la loro collaborazione esclusiva con l'opponente risaliva per l'uno al

1999.

(doc. 6) e per l'altro al 2001 (doc. 5). Da tutto ciò i sequestranti

dovevano dedurre che per la società mandante la questione legata alla

concorrenza e più in generale alla fedeltà dei propri collaboratori, non era affatto

irrilevante ma, di primaria importanza. Ne consegue che la legittimità della

revoca del mandato, contestata dai sequestranti, è resa almeno verosimile,

privando gli stessi di ogni diritto a risarcimenti per il mancato guadagno

futuro. Dagli atti risulta in effetti che fino al 30 settembre 2005, l'attività

svolta dai sequestranti a __________ è stata debitamente remunerata, mentre la

richiesta che essi quantificano in fr. 100'000.–, avrebbe dovuto compensare la perdita

di guadagno dovuta all'interruzione con 43 mesi di anticipo sulla scadenza del

contratto (doc. E; appello, pag. 3, n. 2 e 4, n. 2a).

13.

Nell'esito, la sentenza impugnata merita pertanto conferma e

l'appello dev'essere respinto, caricando agli appellanti le conseguenze della

loro soccombenza.

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48, 49, 61 e 62

OTLEF,

pronuncia: 1. L'appello 31 ottobre 2006 di AP 1, __________ e AP 2, __________,

è respinto.

2.

tassa di giustizia della presente decisione di fr. 975.–, già anticipata dagli

appellanti, rimane in solido a loro carico. Essi rifonderanno a AO 1, __________,

pure solidalmente, fr. 1'500.– a titolo di indennità.

3.

Intimazione:

–RA 2,;

–RA 1,.

Comunicazione

alla Pretura __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente

La segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.

100'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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