Appello contro sentenza di rigetto provvisorio. Contratto di mutuo infruttifero.

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Numero d'incarto:

14.2006.107

Data decisione, Autorità:

09.03.2007, CEF

Titolo:

Appello contro sentenza di rigetto provvisorio. Contratto di mutuo infruttifero.

RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE

art. 82 cpv. 1 LEF

Incarto n.

14.2006.107

Lugano

9 marzo 2007

B/sc/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Chiesa, presidente,

Pellegrini e Walser

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile

promossa con istanza 28 settembre 2006 da

AO 1

rappr. dall’ RA

2

contro

AP 1

rappr. dall’ RA 1

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al

PE n. __________ del 2/3 agosto 2006 dell’UEF __________;

sulla quale istanza la Pretore __________ con sentenza

27 ottobre 2006 ha così deciso:

“1. L’istanza 28 settembre 2006 è parzialmente

accolta, e di conseguenza

l’opposizione interposta dalla parte convenuta al

precetto esecutivo

n. __________ dell’Ufficio esecuzione e

fallimenti __________ è rigettata

in via provvisoria limitatamente all’importo di

CHF 66'778.95 oltre interessi

al 5% dal 21 giugno 2006.

2. Tassa di

giustizia in fr. 600.--, comprensiva delle spese e da anticipare come

di rito, è

posta a carico delle parti in ragione di ½ ciascuna. Ripetibili compensate.”

Sentenza dedotta

tempestivamente in appello dall’escussa che con atto

9 novembre 2006 postula

l’integrale reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

lette le osservazioni

di controparte che con atto 11 dicembre 2006 si oppone

al gravame;

rilevato che con

ordinanza presidenziale 14 novembre 2006 all’appello è stato

concesso effetto

sospensivo;

ritenuto

Fatti

A. Con

PE n. __________ dell’UEF __________ del 2/3 agosto 2006 AO 1 ha escusso AP 1

per l’incasso di fr. 135'000.-- oltre interessi al 5% dal 21 giugno 2006,

indicando quale titolo di credito: “Darlehensvertrag vom 31. Dezember 2003.”

Interposta

tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio.

B. Il

procedente fonda la sua pretesa su un contratto sottoscritto dalle parti il 31

dicembre 2003 relativo ad un mutuo di fr. 135'000.-- concesso dal procedente a AP

1 per un periodo indeterminato, senza interesse né quote di ammortamento (doc.

B). Con scritto 5 maggio 2006 (doc. C) AO 1 ha chiesto all’escussa il rimborso

della somma mutuata per il 20 giugno 2006.

C. All’udienza

di contraddittorio l’escussa ha negato di avere ricevuto effettivamente

l’importo posto in esecuzione, sostenendo che gli estratti bancari e i conteggi

prodotti non provano né il versamento, né l’ammontare della presunta somma

versata. L’appellante ha pure negato di avere firmato una ricevuta, sostenendo

che AO 1 non ha mai inteso concederle un credito e che il contratto di mutuo (doc.

B) costituisce un chiaro caso di simulazione ai sensi dell’art. 18 CO.

Replicando

il procedente ha ribadito la validità del contratto di prestito quale titolo di

rigetto provvisorio dell’opposizione, rilevando che le dichiarazioni d’imposta

dell’escussa per gli anni 2003 e 2004 (doc. D e E) costituiscono pure

riconoscimenti indiretti del debito posto in esecuzione.

Duplicando

l’escussa ha nuovamente rilevato la mancanza

di

prova del versamento e dell’ammontare della pretesa,

osservando

che le dichiarazioni di imposta doc. D e E

non

recano la sua firma. Inoltre non risulta che siano

state

effettivamente inviate al fisco.

D. Con

sentenza 27 ottobre 2006 la prima giudice ha parzialmente accolto l’istanza,

ritenendo che dai documenti prodotti, in particolare dagli estratti conto

bancari, di cui al plico doc. B, risulta che un importo di fr. 66'778.95 è

stato trasferito dal conto del procedente a quello dell’escussa. Per tale

importo il contratto di mutuo doc. B è stato considerato valido titolo di

rigetto provvisorio dell’opposizione. Per l’importo residuo la Pretore ha

osservato che non vi è prova del trasferimento della somma all’escussa. In

prima sede è stato poi ritenuto non reso sufficientemente verosimile che

l’importo posto in esecuzione rappresenti non una somma mutuata, bensì una donazione

dell’istante all’escussa, per cui l’eccezione di simulazione sollevata

dall’escussa è stata respinta.

E. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi

in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Delle

osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

a) Per l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento

di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore

può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

b) La

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai

sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica

necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo

rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro

determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere

dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli

elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta

sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza

e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà

delle parti (cfr. Cometta, Il

rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 338 con riferimenti). La

somma posta in esecuzione deve essere determinabile già al momento della firma

del riconoscimento di debito. Se il riconoscimento di debito non è constatato

mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto dal debitore (DTF 122 III 125,

106.

III 99; Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 338 con riferimenti; Stähelin, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2

pag. 12; Gilliéron, Commentaire

de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).

c) Il

giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di appello), se la documentazione prodotta costituisce valido

riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il

credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il

debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep

1989.

pag. 331).

d) La

dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la

quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa

dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta ad

interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez,

op. cit., §1 n. 7, pag. 3).

e) Il

limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente

indagini volte a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione

che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è

compito del giudice ordinario (Cometta,

op. cit. in Rep 1989 pag. 330).

2.

a) Il

mutuo infruttifero è un contratto bilaterale incompleto.

Il

contratto sottoscritto dal mutuatario relativo a un mutuo infruttifero

costituisce titolo di rigetto per il rimborso della somma mutuata. Il creditore

deve dimostrare l’esigibilità, rispettivamente deve provare il trasferimento

dell’importo mutuato nel caso in cui il mutuatario nella procedura di rigetto

asserisce che il trasferimento non è avvenuto. Chiaramente l’obbligo di

rimborso soggiace alla condizione sospensiva dell’avvenuto trasferimento della

somma. Secondo la prassi basilese il creditore è liberato

dalla

prova del trasferimento, nel caso in cui il debitore non contesta di avere

ricevuto la somma mutuata oppure la sua contestazione è senza fondamento (Staehelin,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 119 ad art. 82).

b) L’appellante

sostiene che il procedente non ha fornito la prova documentale del

trasferimento della presunta somma mutuata.

Dal

contenuto del contratto di mutuo, sottoscritto dalle parti il 31 dicembre 2003,

non si evince se l’importo mutuato di fr. 135'000.-- sia stato effettivamente accreditato

da parte di AO 1 a AP 1. A comprova del preteso versamento dell’importo mutuato

il procedente ha prodotto diversi estratti conto e scritti (plico doc. B). Di

questi documenti la prima giudice ha considerato a favore dell’escussa solo un

estratto relativo ad un accredito della __________ di fr. 4'000.-- del 20

gennaio 2003, un versamento avvenuto il 12 marzo 2003 di fr. 55'278.95 dal

conto del procedente presso la __________ sul conto dell’escussa presso la __________

quale rimborso di un prestito concesso da quest’ultima a AP 1 (vedi scritto del

procedente 7 marzo 2003 a __________) e tre ulteriori estratti relativi ad accrediti

dal conto di AO 1 presso la __________ a favore dell’escussa del 20 maggio 2003

di fr. 4'000.-- rispettivamente del 1. ottobre 2003 di fr. 1'500.-- e del 18

dicembre 2003 di fr. 2'000.--, per un importo complessivo di fr. 66'778.95. Tuttavia,

che questi 5 versamenti abbiano un nesso con il contratto di mutuo del 31

dicembre 2003 non è documentato. Infatti nei relativi estratti conto e scritti

prodotti (plico doc. B) non viene indicata una causale riferita al mutuo - che

sarebbe poi stato formalizzato il 31 dicembre 2003 -, né il contratto di mutuo

stesso fa riferimento a questi versamenti, nonostante quest’ultimi siano stati

effettuati precedentemente alla sua sottoscrizione (31 dicembre 2003).

Mancando

pertanto la prova documentale dell’effettivo trasferimento della somma pattuita

da parte del mutuante alla mutuataria, il contratto di mutuo non può costituire

valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. L’istanza 28

settembre 2006 di AO 1 va quindi respinta. In tal senso va riformata la

sentenza pretorile.

3.

L’appello

9.

novembre 2006 di AP 1 va pertanto accolto.

Tassa

di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62

cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 82

cpv. 1 LEF

pronuncia:

I. L’appello

9.

novembre 2006 di AP 1, __________, è accolto.

Di

conseguenza la sentenza 27 ottobre 2006 della Pretore __________ è così

riformata:

“1. L’istanza 28

settembre 2006 di AO 1, __________, è respinta.

2.

La tassa di giustizia

di fr. 600.--, già anticipata dalla parte istante, resta a carico di AO 1, il

quale rifonderà a AP 1 fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.”

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.--, già anticipata

dall’appellante, è posta a carico di AO 1, il quale rifonderà a AP 1 fr. 1'000.--

a titolo di indennità.

III. Intimazione:

-

avv. RA 1, __________;

-

avv. RA 2, __________. Comunicazione alla

Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di

esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La

segretaria

Giacchè il valore litigioso della vertenza è di Fr.

66'778.95, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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