Appello contro la dichiarazione di fallimento. Eccezione di pagamento, già sollevata in prima sede, che collocata in altro stadio della procedura esecutiva, offre all'escusso la possibilità di difesa

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Numero d'incarto:

14.2006.116

Data decisione, Autorità:

28.03.2007, CEF

Titolo:

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Eccezione di pagamento, già sollevata in prima sede, che collocata in altro stadio della procedura esecutiva, offre all'escusso la possibilità di difesa di cui all'art. 85 LEF

RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO

art. 172 cf. 3 LEF

art. 174 cpv. 1 LEF

Incarto n.

14.2006.116

Lugano

28 marzo 2007/B/sc/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Chiesa, presidente,

Pellegrini e Walser

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

17 agosto 2006 presentata da

AO 1 a

contro

AP 1

sulla quale istanza la Pretore __________, con

sentenza 15 novembre 2006 ha così deciso:

“1. È pronunciato il

fallimento di AP 1, __________, a far tempo da mercoledì 15 novembre 2006 alle

ore 14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

23 novembre 2006 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha

presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 28

novembre 2006 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

Fatti

A.

Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________

la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 1'203.15 oltre accessori,

dedotti eventuali acconti. Il PE e la comminatoria di fallimento indicano quale

titolo di credito: “Quote LAMal 08.-12.02 Fr. 1'103.15 + spese di richiamo Fr.

100.00”.

B. All’udienza di contraddittorio del 27 settembre 2006 il debitore si

è opposto all’istanza, sostenendo che sulla base di un conteggio 2 giugno 2003

della Cassa procedente, egli vanta un credito nei confronti di questa.

C. Con sentenza 15 novembre 2006 la Pretore __________, ha dichiarato

il fallimento di AP 1 a far tempo dal 15 novembre 2006.

D. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato AP 1, rimproverando alla

prima giudice di non aver tenuto conto dell'estinzione del credito posto in

esecuzione sulla base dell'estratto conto 2 giugno 2003 (doc. D), dal quale si

evince che per il periodo per il quale è stato escusso, non solo non aveva

debiti, ma vantava un credito nei confronti della AO 1 di fr. 175.25, che avrebbe

dovuto venire compensato in seguito. Questo importo non è però stato mai

dedotto dai premi successivi. L’appellante ha poi dichiarato di non avere

interposto opposizione al precetto esecutivo in oggetto, non avendolo preso in

consegna personalmente.

Considerato

Considerandi

1.

La decisione

del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria

superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di

fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima

istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).

2.

Nel

caso concreto l'appellante non si avvale di un fatto nuovo, ma ripropone

un'eccezione sollevata in prima sede. Occorre ricordare al proposito che, ai

sensi dell'art. 172 n. 3 LEF, il giudice respinge la domanda di fallimento

quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e

le spese, è estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione. Questa

eccezione corrisponde, collocata in altro stadio della procedura esecutiva,

alla possibilità di difesa offerta all'escusso dall'art. 85 LEF (Giroud, in Comm. di Basilea, art. 172 LEF, N. 7), norma in

base alla quale, se l'escusso prova per mezzo di documenti che il debito con i

relativi interessi e con le spese è stato estinto o che gli è stata concessa

una dilazione, può ottenere in ogni tempo dal tribunale del luogo

dell'esecuzione -nel primo caso- l'annullamento, e nel secondo la sospensione

dell'esecuzione. Per estinzione del debito s'intende ogni modo di estinzione

previsto dal Codice delle obbligazioni (Giroud, op. cit., ibidem, N. 12). Questa facoltà è

riservata all'escusso anche per il caso in cui abbia omesso di interporre

opposizione, o di sollevare eccezioni liberatorie in sede di rigetto

dell'opposizione (Bodmer, in Comm. di

Basilea, art. 85 LEF, N. 1); più in generale, la norma può soccorrere anche il

debitore che nel corso della procedura esecutiva ha colpevolmente omesso di far

valere l'estinzione del debito o la dilazione del pagamento (Bodmer, op. cit., ibidem, N. 5).

3.

Ancorché

l'appellante non abbia interposto opposizione al precetto esecutivo,

rispettivamente -così facendo- non abbia avuto occasione di opporre l'eccezione

di estinzione del debito in sede di rigetto dell'opposizione, non è precluso

nella facoltà di sostenere davanti al giudice del fallimento di non dovere

alcunché a titolo di premio alla propria Cassa malati per il 2002, in base a un

conteggio allestito dalla creditrice stessa.

4.

Nel

merito, egli

afferma di non avere debiti nei confronti della AO 1 sulla base del doc. D,

datato 2 gennaio 2003, relativo al periodo 01.2002 – 12.2002 rispettivamente

07.2003

– 07.2003, e pertanto al periodo oggetto dell’esecuzione in esame, dal

quale risulta effettivamente un suo credito di fr. 175.25 nei confronti della

Cassa. In seguito alla richiesta di delucidazioni da parte di questa Camera, la

creditrice ha prodotto un altro estratto delle quote di AP 1 per i mesi di

luglio – dicembre 2002 che indica un saldo a favore della procedente di fr.

1'203.15, rilevando che il credito di fr. 175.25 sarebbe stato da rimborsare o sarebbe

stato conteggiato a favore dell’assicurato, solo se tutte le quote fossero

state saldate. Sennonché, tale secondo estratto delle quote 2002 è in aperto contrasto

con il doc. D, pure allestito dalla creditrice, che indica invece un credito a

favore dell’escusso di fr. 175.25. In questa sede non è pertanto oggettivamente

possibile stabilire quale dei due documenti sia corretto, e ciò a causa della

mancanza di una coerente spiegazione da parte della creditrice sui motivi che

l'hanno pur portata a rimettere all'assicurato il primo estratto,

rispettivamente sulla pretesa carente validità dello stesso documento. Non v'è pertanto

motivo per non ritenere valida l’estinzione del debito fatta valere

dall’appellante con la produzione del conteggio doc. D, non contrastata dalla

creditrice, assente dal contraddittorio davanti al primo giudice. Ne consegue

che il fallimento di AP 1 deve essere annullato.

5.

L’appello 23

novembre 2006 di AP 1 va quindi accolto. La tassa di giustizia di entrambe le

sedi, così come le spese dell'Ufficio fallimenti seguono la soccombenza della

Cassa procedente. All'appellante -non patrocinato- devono essere riconosciute

indennità conformi al tempo dedicato al processo in entrambe le sedi.

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 172 LEF e per le spese la OTLEF

pronuncia:

I. L'appello 23 novembre 2006 di AP 1, è accolto.

1.

La dichiarazione di

fallimento 15 novembre 2006 pronunciata dalla Pretore __________, inc. EF. ____________________,

nei confronti di AP 1, __________, è annullata.

2.

La tassa di giustizia

di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, resta a carico di AO 1.

Questa verserà a AP 1 un'indennità di fr. 100.-

3.

Le spese dell’Ufficio __________,

da anticipare come di rito, sono poste a carico di AO 1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, anticipata

dall’appellante, è posta a carico di AO 1. Questa verserà inoltre

all'appellante un'indennità di fr. 80.-

III. Intimazione

a:

AP

1AP 1, __________;

- AO 1, __________;

-

Ufficio __________

-

Ufficio del Registro fondiario, __________;

Comunicazione

alla Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

Il

presidente: La

Segretaria:

terzi implicati

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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