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Decisione

14.2006.129

Appello contro la reiezione di un'istanza di autofallimento ai sensi dell'art. 191 LEF.

27 marzo 2007Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

istanza 7/8 novembre 2006 AP 1 ha chiesto l’autofallimento. Egli ha asserito di

avere svolto negli anni ’90 un’attività lucrativa indipendente nel settore

immobiliare. Investimenti errati ed un totale cambiamento del mercato

immobiliare, con i noti aumenti dei tassi ipotecari, hanno avuto come

conseguenza un suo primo fallimento. L’istante ha rilevato che gli attestati di

carenza di beni rilasciati ai suoi creditori ammontano a 38 per un importo

complessivo che supera i fr. 5'000'000.--. Nei suoi confronti sono inoltre

pendenti 24 esecuzioni ed è in corso un pignoramento delle rendite da lui

percepite, per cui può essere considerato insolvente. L’appellante si è

dichiarato disposto a versare un importo di fr. 3'000.-- per le spese della

procedura di fallimento.

B. All’udienza

di contraddittorio AP 1 ha osservato che il suo primo fallimento è stato

pronunciato nel 1996 ed è stato sospeso per mancanza d’attivi. Attualmente gli

vengono pignorati dalla sue rendite circa fr. 1'800.-- al mese. I crediti di __________

__________ e __________ sono sorti prima del suo fallimento, mentre gli altri sono

costituiti da imposte maturate dopo. L’appellante ha dichiarato di non avere

ulteriori debiti, a parte le tassazioni più recenti. Con i suoi creditori non

ha mai tentato di trovare accordi, né ha versato loro alcunchè. Dalla

dichiarazione di fallimento non ha più svolto alcuna attività lucrativa ed essendo

invalido all’80% ritiene di non poterla più svolgere. AP 1 ha poi richiamato

gli incarti relativi al suo fallimento rispettivamente alle esecuzioni e ai

pignoramenti in corso.

C. Con

sentenza 12 dicembre 2006 il Segretario assessore della __________ ha respinto

l’istanza di autofallimento, sostenendo che evidente appare il tentativo, per

mezzo dell’autofallimento – garantendo nel contempo l’importo minimo di fr.

3'000.-- a garanzia dell’apertura della (relativamente lunga) procedura in via

sommaria con emissione finale di nuovi attestati di carenza di beni – di

paralizzare per un certo tempo i pignoramenti in corso. Il primo giudice ha poi

ravvisato un ulteriore e indubbio segnale di tale disegno nel fatto che pochi

giorni prima dell’inoltro dell’istanza in esame, ossia il 26 ottobre 2006,

questa Camera ha respinto un ricorso dell’istante contro l’aumento della

trattenuta a far tempo dall’aprile 2007 (per un nuovo gruppo di pignoramento)

da fr. 136.65 a fr. 1'751.-- al mese, segnalando addirittura altro spazio di

aumento. In prima sede è poi stato osservato che, allorquando in una procedura

introdotta dopo la chiusura di un fallimento liquidato in via sommaria per un

credito compreso nel citato fallimento, il debitore omette di interporre

opposizione, la nuova richiesta di fallimento volontario può essere considerata

abusiva, poiché tale è ritenuto il comportamento di chi, dopo un primo

fallimento, ne postula volontariamente uno nuovo per gli stessi debiti – nel

caso di specie essi costituiscono per valore la nettissima maggioranza – e non

attiva prima le difese processuali previste dalla legge. Effettivamente

l’appellante all’esecuzione n. 235450 promossa dalla __________ (creditrice di

ACB in seguito a fallimento per ben fr. 2'395'404.30) non ha interposto né

opposizione, né l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna. Il primo giudice

ha ritenuto altresì che scopo dell’autofallimento è di aprire una liquidazione

generale dei beni del debitore a favore ( e non a sfavore) di tutti i

creditori, affinchè ne possano approfittare in modo equivalente. Il

legislatore non ha infatti previsto la dichiarazione di insolvenza per portare

nocumento ai creditori, rispettivamente per inibire i loro diritti di pignoramento.

In effetti, a fallimento concluso, gli stessi si troverebbero ulteriormente

paralizzati dall’esercizio da parte dell’appellante dell’eccezione del mancato

ritorno a miglior fortuna contro le nuove procedure esecutive. L’istanza di

autofallimento è stata quindi respinta, costituendo secondo il primo giudice,

un abuso di diritto.

D. Con

atto d’appello 22 dicembre 2006 AP 1 sostiene che 38 attestati di carenza di

beni, di cui l’ultimo rilasciato il 1. marzo 2006, sono un’inequivocabile

dimostrazione della sua insolvibilità. L’appellante rileva poi che l’impossibilità

di esercitare un’attività lucrativa è dovuta alla sua invalidità dell’80% e che

non intende nuocere ai suoi creditori. Infine afferma di essere in trattative

con le competenti autorità per ottenere un condono fiscale.

Considerato

Considerandi

1.

La

dichiarazione di fallimento su richiesta del debitore (art. 191 LEF) è

impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF. Solo il debitore

può ricorrere contro la decisione che respinge la sua istanza di autofallimento

(art. 174 e 194 LEF), mentre i creditori non sono parte nella procedura

(Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco,

2005, n. 15 ad art. 191; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, Berna 2003, § 38 n. 29 p. 307).

a) Secondo

l’art. 174 LEF (per il rinvio dell’art. 194 LEF) la decisione del giudice del

fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci

giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se

questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art.

174.

cpv. 1 LEF).

b) Al di fuori

di questa fattispecie, vale la regola secondo cui, in sede d’appello, è esclusa

la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, così come previsto dai

combinati art. 321 cpv. 1 lett. b CPC e 25 LALEF.

2.

In

virtù dell’art. 191 LEF il debitore può chiedere egli stesso la dichiarazione

del suo fallimento facendo notare al giudice la propria insolvenza. Se non

sussistono possibilità di appuramento bonale dei debiti secondo gli art. 333

segg., il giudice dichiara il fallimento.

Ogni

debitore ha il diritto di chiedere l’autofallimento, anche se non soggiace

all’esecuzione in via di fallimento. Ogni debitore deve infatti avere la

possibilità di sanare complessivamente la sua situazione finanziaria. In pratica

sono proprio i debitori che non soggiacciono al fallimento a farne richiesta.

L’autofallimento offre effettivamente al debitore importanti facilitazioni, che

si avvicinano ad un risanamento: vengono infatti a cadere i pignoramenti nei

suoi confronti (anche pignoramenti di salario). Inoltre questo istituto procura

al debitore immediatamente la necessaria tranquillità per riprendersi

finanziariamente: infatti, già dopo l’apertura del fallimento egli può disporre

liberamente del suo salario corrente (ossia dei versamenti che sono divenuti

esigibili dopo l’apertura del fallimento). Inoltre, il debitore può venire

nuovamente escusso per i crediti sorti prima del fallimento, ma solo dopo il

suo ritorno a miglior fortuna (art. 265 e segg. LEF) (Amonn/Walther, op. cit.,

§38 n. 22-23 p. 306).

3.

Affinchè

il fallimento possa venire pronunciato in seguito ad una dichiarazione

d’insolvibilità presentata al giudice, deve essere adempiuta una condizione

positiva (lo stato d’insolvibilità) e simultaneamente non deve essere adempiuta

alcuna delle seguenti condizioni negative, ossia:

-

la possibilità di appuramento bonale dei debiti ai sensi dell’art. 333 e

segg. LEF (solo nel caso di debitori non soggetti all’esecuzione in via

di fallimento);

- la

sospensione della decisione di fallimento in seguito

a moratoria concordataria o a moratoria

straordinariaai sensi dell’art. 173a LEF;

- una

procedura di fallimento già in corso (art. 206 cpv. 3 LEF);

una

procedura di determinazione di ritorno a miglior fortuna in corso (art. 265b

LEF);

- un

abuso di diritto manifesto secondo l’art. 2 cpv. 2 CC (Cometta, op. cit. n. 4

ad art. 191 LEF).

4.

Il divieto

dell’abuso di diritto è applicabile a tutto l’ordinamento giuridico e quindi

anche in materia di esecuzione e fallimenti. Nella procedura di autofallimento

il giudice deve dunque verificare d’ufficio l’applicazione di tale principio

alla luce delle particolarità del caso specifico (DTF 118 III 27, 113 III 2

cons. 2a; BlSchK 1995 n. 31 p. 180).

L’abuso

di diritto manifesto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC costituisce un’eccezione al

principio che permette ad ogni debitore, in caso d’insolvenza, di chiedere

l’apertura del proprio fallimento. Infatti il chiaro abuso di diritto non trova

alcuna protezione. Questo è in particolare il caso, allorquando il citato

diritto viene fatto valere contrariamente allo scopo di tale norma. Caso

principale di abuso di diritto viene considerata la dichiarazione di insolvenza

con la quale il debitore non si prefigge come scopo un nuovo inizio economico,

bensì persegue scopi completamente diversi (Brunner, Basler Kommentar zum

SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 15 ad art. 191). La dichiarazione di

insolvenza costituisce pertanto un caso di abuso di diritto se il debitore non

persegue chiaramente un nuovo inizio fondato su basi solide, bensì intende

solamente vanificare ogni azione giudiziaria nei suoi confronti per i suoi

obblighi di pagamento. Questo comportamento non mira, come è lecito, ad avvantaggiare

economicamente il debitore, bensì esclusivamente a svantaggiare i creditori

rispettivamente a danneggiarli, come nel caso in cui la domanda di

autofallimento venga posta con l’unico scopo di far decadere un pignoramento di

salario così da poter tornare a percepire tutti i propri introiti. Abuso nella

richiesta di autofallimento può essere dedotto anche dal comportamento del

debitore che nulla ha intrapreso per diminuire il suo indebitamente, nemmeno

cercando degli accordi con i creditori (BlSchK 1996 n. 41 p. 200, 1995 n. 31 p.

180, 1995 n. 37 p. 193; Brunner, op. cit., n. 16 ad art. 191; Amonn/Walther,

op. cit. § 38 n. 25 p. 307).

5.

a) Con decreto

28.

aprile 1995 il Pretore del Distretto __________ ha aperto un primo

fallimento nei confronti di AP 1 a far tempo dal 2 maggio 1995. Con

decreto 2 ottobre 1996 il fallimento è stato chiuso con il pagamento di fr.

3'900'195.40 ai creditori pignoratizi, di fr. 29'742.35 ai creditori di

seconda classe e l’emissione di attestati di carenza di beni per complessivi

fr. 16'474’040.15.

AP 1 percepisce

mensilmente una rendita AI di fr. 4'515.- e una di fr. 6'205.-- dalla sua Cassa

pensione__________ a titolo di previdenza professionale.

In

modifica di un precedente pignoramento risalente al 1. marzo 2005 rispettivamente

al 7 marzo 2006, con cui all’appellante venivano pignorati fr. 136.65 al mese,

l’UEF __________ con provvedimento 20 giugno 2006, nell’ambito di esecuzioni

promosse dalla __________, dallo __________ e da __________, ha previsto che la

trattenuta a partire dal mese di aprile 2007 sarebbe aumentata a fr. 1'751.--

al mese. Questo provvedimento è stato confermato con decisione 25 ottobre 2006

(VIG __________) da questa Camera, la quale, per il divieto della reformatio in

peius (art. 22 LPR) che concerne l’esito finale del ricorso, non ha potuto

procedere a modificare il calcolo del minimo vitale dell’appellante conformemente

a quanto ha evidenziato nei suoi considerandi, ma ha ricordato all’UEF la sua

facoltà di riconsiderazione d’ufficio o su istanza, rilevando che in occasione

di ulteriori pignoramenti, avrebbe dovuto tenere conto delle considerazioni

espresse nella sentenza, che indicavano un’ulteriore possibilità di aumento

della quota pignorabile.

Con un nuovo

provvedimento 29 luglio 2006 l’UEF __________, nell’ambito di altre procedure

esecutive promosse dal __________, dalla __________, dalla __________ e dallo __________,

ha operato una revisione della propria precedente decisione presa nell’ambito

di primi e precedenti due gruppi di esecuzioni, ordinando il pignoramento della

rendita della __________ percepita da AP 1 per un importo di fr. 1'751.-- al

mese, con effetto immediato. Anche tale provvedimento è stato confermato da

questa Camera con decisione 16 gennaio 2007 (cfr. VIG __________).

c) A dimostrazione

della sua insolvibilità l’appellante produce un estratto 19 luglio 2006

dell’UEF __________ (doc. B), da cui emerge che nei suoi confronti sono

pendenti 24 procedure esecutive per un importo complessivo di fr. 7'233'745.95.

Dal citato estratto risulta inoltre che dal 31 dicembre 1979 al 1. marzo 2006 a

carico di AP 1 sono stati emessi 38 attestati di carenza di beni per un valore

complessivo di fr. 5'456'669.55.

d) Orbene

dalle dichiarazioni di AP 1 non ci si può attendere un nuovo inizio economico. Egli

afferma infatti di non essere intenzionato a svolgere alcuna attività

lucrativa, essendo invalido all’80%. Va poi ritenuto, che dopo il suo

fallimento, l’appellante non ha cercato di raggiungere un accordo con i suoi creditori

e nemmeno si è impegnato a versare loro alcunchè, nonostante fino alla fine di

luglio 2006 gli sia stato pignorato un importo decisamente modesto. Dall’estratto

delle sue esecuzioni 19 luglio 2006 (doc. B) emerge inoltre che AP 1 ha

accumulato elevati debiti d’imposta.

A suo

dire egli non paga nemmeno le imposte correnti.

Che sia in

trattative con l’autorità fiscale per ottenere un condono, non risulta da alcun

documento. Nel caso di specie determinante è però che la richiesta di autofallimento

è stata inoltrata dall’appellante contestualmente al sostanziale

aumento, con

effetto immediato, della quota pignorabile e alla prospettiva che questo importo

potrebbe venire ulteriormente aumentato. Le precedenti considerazioni portano a

concludere che con la richiesta di autofallimento l’appellante mira a far

cessare, durante la procedura di fallimento, le esecuzioni rispettivamente il

pignoramento in corso e, a fallimento concluso, ad usufruire dell’eccezione di

mancato ritorno a miglior fortuna. La dichiarazione di fallimento porterebbe

pertanto vantaggi solo al debitore e nessuno ai creditori, che sarebbero invece

danneggiati, visto che tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cesserebbero

di diritto e che, durante la procedura di fallimento, non si potrebbero

promuovere nuove esecuzioni per crediti sorti prima della dichiarazione di

fallimento (art. 206 LEF). Inoltre i creditori di crediti sorti prima della

dichiarazione di fallimento, che intendessero promuovere nuove esecuzioni, si

troverebbero confrontati con l’eccezione del debitore di mancato ritorno a

miglior fortuna (art. 265 e segg. LEF).

La nuova

richiesta di fallimento può inoltre essere ritenuta abusiva allorquando –come

in concreto- in una procedura introdotta dopo la chiusura di un fallimento

liquidato in via sommaria per un credito compreso nel citato fallimento, il

debitore omette di interporre opposizione, poiché tale è ritenuto il

comportamento di chi, dopo un primo fallimento, ne postula volontariamente uno

nuovo per gli stessi debiti (nel caso di specie questi costituiscono per valore

la nettissima maggioranza, cfr. incarto UEF) e non attiva prima le difese

processuali concessegli dalla legge (BlSchK 1996, n. 41 p. 197).

L’istanza

di autofallimento di AP 1 è stata quindi correttamente respinta dal primo

giudice, costituendo un abuso di diritto manifesto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2

CC.

6.

L’appello

22.

dicembre 2006 di AP 1 va pertanto respinto.

La tassa

di giustizia è posta a suo carico (art. 49 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 191 LEF

pronuncia

1.

L’appello

22.

dicembre 2006 di AP 1, __________,

è respinto.

2.

La tassa

di giustizia di fr. 250.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico.

3.

Intimazione:

- avv. PA 1, __________

Comunicazione

alla Pretura __________.

terzi implicati

Considerato

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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