14.2006.3

Appello contro sentenza di rigetto provvisorio dell'oppsoizione. Assenza di procura. Rigetto dell'opposizione interposta contro il diritto di pegno. Esigibilità.

11 settembre 2006Italiano11 min

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Fatti

Con PE n. __________ del 10/11 ottobre 2005

dell’UEF __________ la AO 1 ha escusso la AP 1 per l’incasso di fr.

4'000'000.-- oltre interessi al 10% dal 4 agosto 2005, indicando quale titolo

di credito: ”Credito di CHF 4'000'000.-- garantito dal pegno immobiliare fondo

part. n. __________ RFD __________ (cartella ipotecaria al portatore n. __________

emessa dall’URF __________ il 04.08.2005).

Interposta

tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio.

B. Il 12 maggio 2004 rispettivamente il 4 agosto 2005 la procedente aveva

concesso un credito alla AP 1 per complessivi fr. 7'200'000.--, garantito da

pegno mobiliare. In seguito alla mancata corresponsione degli interessi e

ammortamenti pattuiti, la banca creditrice ha promosso un‘esecuzione in via di

realizzazione del pegno manuale, sfociata nell’aggiudicazione all’istituto

bancario della cartella ipotecaria al portatore n. __________ (doc. C) di fr.

4'000'000.-- gravante in primo grado la part. n. __________ RFD __________. Il

29 agosto 2005 la procedente ha disdetto il credito e chiesto il rimborso della

citata cartella ipotecaria per il 30 settembre 2005 (doc. D). L’escutente ha

rilevato che il titolo ipotecario prevede che il debito è rimborsabile od

esigibile in ogni tempo.

C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha sostenuto che il credito

posto in esecuzione non è ancora esigibile e lo sarebbe stato solo per il 30

giugno 2006. Secondo la __________ questa circostanza è stata ammessa

implicitamente dalla banca creditrice, la quale ha notificato il 2 dicembre

2005 formale disdetta per il 30 giugno 2006 delle altre cartelle ipotecarie al

portatore acquisite ai pubblici incanti e gravanti in secondo grado la part. __________

RFD __________ di sua proprietà.

D. Con sentenza 21 dicembre 2005 la Pretore della __________ ha accolto

parzialmente l’istanza argomentando che dagli atti emerge che al momento della

costituzione della cartella ipotecaria in oggetto, le parti hanno derogato da

quanto previsto all’art. 844 CC, ciò che erano autorizzate a fare, ritenuto

come tale norma sia di natura dispositiva. In prima sede la pretesa posta in

esecuzione è stata pertanto ritenuta esigibile.

cartella ipotecaria non è però stata considerata valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione per gli interessi richiesti, essendo questi

fissati solo al tasso massimo. La prima giudice ha quindi riconosciuto

unicamente gli interessi di mora del 5% dal 1. ottobre 2005, data della

scadenza del debito.

Contro la sentenza pretorile si è

tempestivamente aggravata l’escussa rilevando dapprima la mancante produzione

della procura di controparte alla propria patrocinatrice e la necessità di

assegnare alla AO 1 un breve termine per inoltrarla.

L’appellante

ha poi sostenuto che la creditrice ha chiesto il rigetto provvisorio

dell’opposizione interposta contro il credito dedotto in esecuzione, mentre

avrebbe dovuto chiedere esplicitamente anche il rigetto provvisorio

dell’opposizione contro il diritto di pegno. Essa avrebbe dovuto pertanto formulare

due distinte domande, per cui l’opposizione va mantenuta anche in relazione al

diritto di pegno.

La AP

1 ha infine contestato le pretese per capitale e interessi avanzate da

controparte, mantenendo le proprie contestazioni e rilevando che la prima

giudice ha riconosciuto solo l’interesse legale del 5%. Secondo l’appellante,

in assenza di un credito, non vi può essere tuttavia alcuna pretesa per interessi

convenzionali e/o di ritardo a riguardo dei quali mancherebbe una regolare

interpellazione.

Delle osservazioni della parte appellata si

dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

Con l’atto d’appello la AP 1 ha

lamentato l’assenza di una procura conferita dalla AO 1 ai propri

patrocinatori.

questo proposito va osservato che il Tribunale federale (STF 5P.475/2000 dell’8

febbraio 2001), censurando la giurisprudenza di questa Camera, ha riconosciuto

la facoltà del giudice, qualora abbia motivo di dubitare della capacità di

rappresentare e nel caso la stessa carenza possa essere sanata entro breve, di

fissare un termine alla parte per produrre i documenti atti ad attestare questo

presupposto processuale.

Con le

sue osservazioni AO 1 ha prodotto una procura conferita il 15 novembre 2005

all’avv. __________, sottoscritta da __________, direttore generale sostituto

con firma collettiva a due e da __________, vice-direttore, con firma collettiva

a due. Il presupposto della rappresentanza processuale è pertanto ossequiato.

2.

Secondo l’art. 82 cpv. 1 LEF se il

credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto

pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio

dell’opposizione.

Questo vale pure

nella specie di esecuzione in esame che è quella in via di realizzazione di un

pegno immobiliare laddove l’opposizione può avere due significati: essere

diretta contro il credito o contro il diritto di pegno. Orbene, salvo menzione espressa,

l’opposizione unica è presunta diretta sia contro il credito sia contro

l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF, mod. 5.6.1996; art. 153a cpv.

1.

LEF; Känzig/Bernheim, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco,

1998, vol. II, n. 39 ad art. 151 e n. 7 ad art. 153a; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, § 33 n.

13; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna

2000, n. 56 ss. ad art. 153).

3.

L’appellante ha evidenziato che la

procedente si è limitata a chiedere “il rigetto in via provvisoria

dell’opposizione interposta al precetto esecutivo no. __________ per l’importo

di fr. 4'000'000.-- oltre interessi al 10% dal 4 agosto 2005”, sostenendo

che la domanda di controparte riguarda esclusivamente il credito dedotto in

esecuzione e non il diritto di pegno. La AP 1 ha pertanto postulato

l’accoglimento dell’appello inteso a mantenere l’opposizione interposta anche

contro il diritto di pegno.

a) È

controversa la questione di sapere se tecnicamente il dispositivo della

sentenza di rigetto debba contenere due dispositivi separati, uno per il

credito e uno per il diritto di pegno (in tal senso: Stücheli, op. cit., p. 209) oppure uno solo “uno actu” (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad

art. 82). Il contenuto del dispositivo dipende in realtà dalla

formulazione delle domande poste nell’istanza, laddove la domanda tendente alla

reiezione “dell’opposizione” senza ulteriore precisione è da presumere riferita

sia al credito sia al diritto di pegno (cfr. Stücheli, op. cit. loc. cit.). Inoltre, il

procedente -di regola- non ha la possibilità di determinare prima dell’udienza

di discussione se l’opposizione sia stata chiesta contro il credito e/o contro

il diritto di pegno, dato che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più tenuto a

indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr. art. 85

RFF). Di conseguenza, il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio (cfr. Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84)

l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che per il

diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente

limitate all’una o all’altra ipotesi (a prescindere dalla questione

dell’ammissibilità di una sentenza che rigetterebbe l’opposizione solo per il

credito o solo per il diritto di pegno: per una risposta negativa, cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82;

Stücheli, op. cit. loc. cit.; apparentemente contra: Amonn/Walther, op. cit., n. 13 ad §

33). Riservati i casi di manifesta inavvertenza, la sentenza in cui il rigetto

viene concesso senza specificarne l’oggetto va pertanto presunta riferita sia

al credito che al diritto di pegno (cfr. CEF 5 settembre 2003 [15.03.127]).

b) Nel caso in

esame va osservato che la prima giudice non ha esplicitamente fatto riferimento

alla validità del pegno non solo nel dispositivo della sentenza, ma nemmeno nei

considerandi, nonostante dalle motivazioni dell’istanza emergesse chiaramente

che il rigetto dell’opposizione era chiesto anche in relazione al diritto di

pegno. Ritenuto che il giudice deve verificare d’ufficio l’esistenza di un

valido titolo di rigetto sia per il credito che per il diritto di pegno, la

validità del diritto di pegno può essere esaminata in questa sede.

c) La procedente

ha prodotto il verbale dell’aggiudicazione all’incanto, avvenuta __________

presso l’UEF __________ (doc. C), della cartella ipotecaria in esame (doc. A), da

cui emerge che la AO 1 AG ne è divenuta proprietaria a tutti gli effetti. L’opposizione

diretta contro il diritto di pegno va di conseguenza rigettata in via

provvisoria, per cui in tal senso va precisato il dispositivo della sentenza

pretorile.

4.

L’appellante ha infine contestato le

pretese per capitale e interessi fatte valere da controparte.

a) Secondo la

giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF 5 settembre 2001

[14.01.62], cons. 3.3), ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (STF 11

aprile 2002 [5P.36/2002]), l’escutente che chiede il rigetto provvisorio

dell’opposizione deve non solo produrre un titolo di rigetto ai sensi dell’art.

82.

cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito

posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione.

b) In virtù

dell’art. 844 CC, salvo diposizione contraria, il creditore e il debitore

possono denunciare il rimborso della cartella ipotecaria solo con il preavviso

di sei mesi e per il termine consueto del pagamento degli interessi. Questa

norma è tuttavia di natura dispositiva. I termini di disdetta possono essere

concordati liberamente dalle parti (Daniel Staehelin, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch

II, Art. 457-977 ZGB, Basilea/Ginevra/Monaco, 2. ed., n. 1 ad art. 844)

Dalla

cartella ipotecaria in esame (doc. A) emerge che le contraenti al momento della

sua costituzione hanno concordato, in deroga all’art. 844 cpv. 1 CC, che il

debito era rimborsabile od esigibile in ogni tempo. Con disdetta 29 agosto 2005

la banca creditrice ha disdetto il credito, chiedendone alla debitrice il

rimborso entro il 30 settembre 2005 (doc. D). Al momento dell’inoltro della domanda

di esecuzione il credito in esame era quindi esigibile.

cartella ipotecaria doc. A costituisce di conseguenza valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

c)L’interesse di mora del 5% a far tempo dal 1° ottobre 2005 concesso

in prima sede è giustificato, ritenuto che il tasso è quello legale (art. 104

cpv. 1 CO) e che l’importo è stato disdetto con scritto 29 agosto 2005 per il

30.

settembre 2006 (doc. D), per cui la debitrice è stata costituita in mora,

senza interpellazione, per il solo decorso di detto giorno (art. 102 cpv. 2

CO).

5.

L’appello 9 gennaio 2006 della AP 1 va

così respinto.

Tassa

di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62

cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 e 153a cpv. 1 LEF, 85 RFF, art. 48, 49, 61

cpv. 1 e 62 cpv. 1

OTLEF

Pronuncia:

I. L’appello

9.

gennaio di AP 1, __________, è respinto.

II. La

sentenza 21 dicembre 2005 della Pretore della __________ è confermata come

segue:

“1. L’istanza 17 novembre 2005 è parzialmente

accolta. Sono rigettate in via provvisoria l’opposizione interposta da AP 1, __________,

al PE n. __________ dell’UEF __________ del 10/11 ottobre 2005 sia in relazione

all’importo di fr. 4'000'000.-- oltre interessi limitatamente al 5% dal 1.

ottobre 2005, sia in relazione al diritto di pegno.”

III. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 2'500.--, già anticipata da AP

1, resta a suo carico, la quale rifonderà a AO 1, fr. 3’000.-- a titolo di

indennità.

IV. Intimazione: - avv.

RA 2, __________

- Studio

legale RA 1, __________

Comunicazione

alla Pretura di __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente: La

segretaria:

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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