Concordato estero. Riconoscimento in Svizzera

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Numero d'incarto:

14.2006.35

Data decisione, Autorità:

24.04.2007, CEF

Titolo:

Concordato estero. Riconoscimento in Svizzera

ITALIA

art. 175 LDIP

Incarto n.

14.2005.150

14.2005.151

14.2006.35

Lugano

24 aprile 2007

CJ/sc/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Chiesa, presidente,

Pellegrini e Walser

segretario:

Jaques

statuendo

sulle istanze di riconoscimento in Svizzera di diverse decisioni d’insolvenza

italiane presentate il 23 dicembre 2005 e l’11 aprile 2006 da

IS 1, __________

rappr. dallo RA 1

nella sua veste di commissario straordinario di

PI

3, __________ (NL)

[inc.

14.05.150]

PI

4, __________ (NL)

[inc. 14.05.151]

CO 1, __________ (I)

[inc. 14.06.35]

nelle procedure

dipendenti dai decreti legislativi 24 dicembre 2003 e 30 gennaio 2004 di

ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria delle tre società e

dalle sentenze di accertamento del loro stato d’insolvenza, rispettivamente di

omologazione del concordato del gruppo CO 1, tutte emanate dal Tribunale di __________;

vista

l’opposizione formulata il 31 agosto 2006 da

PI

2, __________

rappr.

dall’avv. RA 3, __________

ritenuto

Fatti

A. Con

decreto 24 dicembre 2003 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica

Italiana, serie generale, n° 300/2003 (doc. C [inc. 14.06.35], p. 34), il

Ministero delle attività produttive ha ammesso CO 1 alla procedura di

amministrazione straordinaria, a norma dell’art. 3, comma 3, del "Decreto-Legge

23 dicembre 2003, n° 347 recante misure urgenti per la ristrutturazione

industriale di grandi imprese in stato di insolvenza” (doc. E) e ha nominato il

dott. IS 1 commissario straordinario.

Con

decreti 30 gennaio 2004 (__________, doc. B [inc. 14.05.150/1], pag. 50 e segg.),

lo stesso Ministero ha poi ammesso alla procedura di amministrazione

straordinaria anche altre società del gruppo __________, tra cui PI 3 e PI 4;

anche in questi casi il dott. IS 1 è stato designato commissario straordinario.

B. Con sentenza 27

dicembre 2003 (doc. F), il Tribunale di __________ ha accertato giudizialmente

lo stato d’insolvenza di CO 1 (per brevità: CO 1). Il 4 febbraio 2004, lo

stesso tribunale ha accertato giudizialmente lo stato d’insolvenza di PI 3 e di

PI 4 (doc. E).

C. Il 1° ottobre 2005,

il Tribunale di __________ ha emanato la sentenza di omologazione del

concordato relativo a 16 società del gruppo __________, tra cui quelle di cui

alle istanze in esame (doc. F), disponendo in particolare l’assunzione da parte

della neo costituita __________ – con conseguente liberazione delle società

oggetto del concordato – dell’obbligo di provvedere al

pagamento dei crediti prededucibili e privilegiati, in quanto ammessi e non

contestati, nonché dell’obbligo di provvedere al soddisfacimento dei creditori

chirografari nella misura e secondo le modalità dedotte nella proposta di

concordato, ovvero tramite distribuzione a detti creditori chirografari di

azioni della società assuntrice nel rispetto di percentuali (“recovery ratio”)

prestabilite fissate individualmente per ogni società: ossia 6,4% per quanto

concerne PI 3, 5,0% per PI 4 e 6,9% per CO 1). Il Tribunale di __________ ha

inoltre disposto l’immediato trasferimento alla società assuntrice di tutti i

beni, i diritti, le partecipazioni sociali e le azioni giudiziarie promosse dal

Commissario straordinario spettanti alle società interessate dalla proposta di

concordato e dichiarato la sentenza provvisoriamente esecutiva con effetto nei

confronti di tutti i creditori per titolo, fatto, ragione o causa anteriore

all’apertura delle procedure di amministrazione straordinaria.

D. Il

23 dicembre 2005, il dott. IS 1 ha chiesto, per quanto concerne PI 3 e PI 4, il

riconoscimento in Svizzera dei decreti 30 gennaio 2004 del Ministero __________

nonché delle sentenze 4 febbraio 2004 (accertamento dello stato d’insolvenza) e

1° ottobre 2005 (omologazione del concordato) del Tribunale di __________. Il

commissario straordinario ha fatto presente l’esistenza di due conti intestati

a PI 3 presso la banca __________, con saldi, nel 2003, pari a circa € 6'000,

rispettivamente US$ 567'000.-- (doc. A), nonché di una relazione presso la

stessa banca intestata a PI 4, con un saldo, al 31 dicembre 2003, di € 510.43

(doc. A). L’istante ha inoltre prodotto due scritti della banca 22 dicembre

2005 (doc. G), con cui essa rifiuta di fornire al commissario straordinario

informazioni o di trasferirgli eventuali averi delle due società olandesi, pur appoggiando

le istanze di riconoscimento.

E. Il 19 gennaio 2006,

la Camera ha ingiunto all’istante di produrre gli estratti

del registro di commercio relativi a PI 3 e a PI 4 così come il recapito

completo dei loro amministratori, ciò che è stato fatto il 7 marzo 2006. In

tale occasione, l’istante ha anche prodotto una dichiarazione degli

amministratori di entrambe le società di adesione alle istanze di

riconoscimento e di rinuncia ad essere sentiti.

F. Preso atto di tali

dichiarazioni, il 13 marzo 2006 la Camera ha comunicato

all’istante di rinunciare a notificare le istanze agli ex amministratori delle

due società.

G. L’11

aprile 2006, il dott. IS 1, a nome di CO 1, ha presentato istanza di

riconoscimento in Svizzera del decreto 23

dicembre 2003 del Ministero delle attività produttive nonché delle sentenze 27

dicembre 2003 (accertamento dello stato d’insolvenza) e 1° ottobre 2005

(omologazione del concordato) del Tribunale di __________ (inc.

14.06.35). Il commissario straordinario ha fatto presente che CO 1 è

titolare di un credito di fr. 243'053.-- contro la società PI 1, con sede a __________,

e di una pretesa sull’avanzo della liquidazione della medesima, diritti

peraltro oggetto di un sequestro ottenuto dalla banca PI 2.

L’istante, nella sua veste di presidente del consiglio di

amministrazione di CO 1, ha inoltre comunicato di rinunciare ad essere personalmente

citato e sentito.

H. Il 6

giugno 2006, si è tenuta l’udienza di discussione delle tre istanze, al termine

della quale l’istante si è impegnato a produrre un elenco degli eventuali

creditori domiciliati in Svizzera insinuati nei rispettivi stati passivi

italiani.

I. Il

21 giugno 2006, la Camera ha ordinato la pubblicazione delle tre istanze sul

Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) e sul Foglio ufficiale cantonale

(FUC), con facoltà per i creditori domiciliati in Svizzera di eccepire la non

conformità della procedura concordataria estera all’ordine pubblico svizzero e

per quelli privilegiati di segnalare se non fossero stati adeguatamente

garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF. L’ordinanza è stata notificata

personalmente anche ai creditori indicati dall’istante conformemente a quanto

disposto all’udienza di discussione, ossia PI 2 (in seguito PI 2), __________ e

__________. La pubblicazione è apparsa sul FUSC del 27 giugno 2006 e sul FUC

del 5 luglio 2006.

L. Il

31 agosto 2006, PI 2 ha inoltrato un allegato denominato “eccezioni di non

conformità di procedura concordataria estera all’ordine pubblico svizzero”, con

cui si è opposta al riconoscimento delle decisioni relative a CO 1.

Preliminarmente,

la banca espone di aver insinuato nella procedura di amministrazione

straordinaria diretta contro CO 1 una pretesa di US$ 15 milioni fondata su tre

“promissory notes” di US$ 5 milioni ognuna, emesse il 9 maggio 2003 dalla

società __________ a favore di Banca __________, avallate da CO 1, e

successivamente scontate da PI 2 il 16 maggio 2003 per US$ 14'566'388. Con

decreto 6 dicembre 2004, il Tribunale di __________ ha poi escluso dall’elenco

dei creditori il credito insinuato da PI 2, considerando che non vi era nessuna

certificazione in merito al fatto che le “promissory notes” fossero state

emesse prima del fallimento (assenza di data certa della scrittura privata ai

sensi dell’art. 2704 CCit. in relazione con l’art. 45 Regio

decreto 16 marzo 1942, n. 267, recante disciplina del fallimento, del

concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione

coatta amministrativa [in seguito: L.F.]). Contro tale

sentenza, PI 2, il 26 gennaio 2005, ha inoltrato ricorso in opposizione ex art.

4bis Legge n. 39 del 18 febbraio 2004, facendo valere tutta una serie di

censure relative alla pretesa inapplicabilità del diritto italiano e,

sussidiariamente, all’asserita errata interpretazione dell’art. 2704 CCit.

In questa

sede, PI 2 chiede che i petita 1 e 1bis relativi al

riconoscimento del decreto ministeriale 24 dicembre 2003 e la sentenza del

Tribunale di __________ 27 dicembre 2003 di accertamento dello stato di

insolvenza siano dichiarati privi di oggetto, subordinatamente siano respinti.

Nel

merito, l’opponente sostiene che la sentenza di omologazione viola l’ordine

pubblico svizzero per diversi motivi, in particolare perché la propria

esclusione dall’elenco dei creditori sarebbe arbitraria e mirata a una

protezione dei creditori italiani a scapito dei creditori esteri; mancherebbe

inoltre nella legge italiana una “consistente rete di protezione a beneficio

dei creditori” equipollente a quella offerta dal diritto concordatario

svizzero.

Subordinatamente,

per il caso in cui la decisione di omologazione dovesse essere riconosciuta in

Svizzera, PI 2 chiede che l’elenco dei creditori italiano non venga

riconosciuto in Svizzera, perché gli interessi dei creditori svizzeri non

sarebbero stati adeguatamente presi in considerazione.

Ancora

più subordinatamente, nell’ipotesi in cui l’elenco dei creditori venisse

riconosciuto in Svizzera, l’opponente chiede che la Camera ordini una

“mini-procedura” concordataria in Svizzera e nomini un liquidatore svizzero ad

hoc indipendente dal commissario.

M. Nelle

osservazioni 3 novembre 2006, l’istante contesta preliminarmente la legittimità

e l’esigibilità della pretesa vantata da PI 2 nonché la qualità di parte di

quest’ultima.

Nel

merito, l’istante appoggia la decisione del Tribunale di __________ di

escludere PI 2 dall’elenco dei creditori e contesta la “disamina a campione”

dei casi di esclusione proposta dall’opponente, allegando una serie di

contro-esempi. Per quanto concerne la procedura seguita in Italia, l’istante

sostiene come non tutto quanto appare difforme dall’ordinamento giuridico

svizzero sia sbagliato, né, ancor meno, contrario all’ordine pubblico. Le

peculiarità e le proporzioni del “crack CO 1” avrebbero reso necessaria

l’adozione di una normativa ad hoc, che comunque prevede diversi

controlli giudiziari e diverge dalla procedura concordataria svizzera solo su

punti di dettaglio. L’art. 175 LDIP non rinviando all’art. 173 LDIP, non renderebbe

necessario un riconoscimento dell’elenco dei creditori. Infine, l’istante

precisa di non chiedere che sia il commissario a dirigere un’eventuale –

incerta – “mini-procedura” concordataria in Svizzera, ritenendo data la

competenza dell’Ufficio fallimenti.

N. All’udienza

17 gennaio 2007 indetta per la discussione degli allegati 25 settembre e 3

novembre 2006, l’istante ha precisato che il

riconoscimento delle decisioni di cui ai punti 1 e 1bis del petitum era stato

chiesto in quanto dette decisioni erano state ritenute antecedenti formali

necessari al riconoscimento della sentenza di omologazione del concordato CO 1

del 1° ottobre 2005. L’opponente, in duplica, ha contestato il principio

secondo cui in una procedura di concordato può venire omologata una soluzione

che assegna ai creditori dei titoli il cui valore, al momento dell’adesione al

concordato, è assolutamente incerto e comunque non determinabile.

Sul contenuto delle memorie scritte delle parti si dirà, per quanto

necessario ai fini del giudizio, nei considerandi seguenti.

Considerato

Considerandi

1.

Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino è competente per

riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg.

LEF, così come le decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti

analoghi (art. 175 LDIP), la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di

appello. Secondo gli art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme

della procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 e segg. CPC) (Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale

in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia

civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 199 ad

3.1.3

/b e 3.1.3.2/a nonché p. 230 ad 3.2.2.3/a).

1.1

Le

tre istanze del dott. IS 1 si fondano sullo stesso complesso di fatti, pongono

le stesse questioni giuridiche e tendono sostanzialmente alle stesse

conclusioni. Esse possono quindi essere congiunte ed evase con una sola

sentenza (art. 72 cpv. 2 CPC), pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano

separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

1.2

Secondo

un principio generale del diritto, una delle condizioni di ricevibilità di qualsiasi

azione è che la parte richiedente sia titolare di un interesse attuale e

giuridicamente protetto (DTF 123 III 261 cons. 3; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, nota 231 ad art. 70; Vogel/Spühler, Grundriss des

Zivilprozess­rechts, 7a ed., Berna 2001, n. 11 e segg., ad cap. 7). In virtù del

principio dell'economia processuale, il giudice deve di regola esaminare

d'ufficio l'ossequio delle condizioni di ricevibilità (cfr. F. Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna

2001, n. 311 e segg.).

Nel

caso in esame, l’istante ha ritenuto di dover chiedere il riconoscimento delle pregresse decisioni di ammissione delle

tre società alla procedura di amministrazione straordinaria e di accertamento

giudiziale del loro stato d’insolvenza (punti 1 e 1bis

del petitum) perché ha considerato dette decisioni antecedenti formali

necessari al riconoscimento della sentenza di omologazione del concordato del

gruppo CO 1. Sennonché quest’ultima sentenza ha posto fine agli effetti che le

decisioni precedenti avrebbero potuto esplicare in Svizzera (art. 308 cpv. 2

LEF, per il rinvio dei combinati art. 170 cpv. 1 e 175 LDIP; L. Bopp, Sanierung im Internationalen

Insolvenzrecht der Schweiz, tesi

Basilea 2004, p. 287 ad 1), rendendone il riconoscimento privo

d’interesse e d'attualità. E nemmeno si potrebbe ipotizzare un interesse

dell’istante – peraltro da lui non allegato – a far valere gli effetti

giuridici che il diritto svizzero conferisce alla moratoria concordataria (art.

297.

e segg. LEF) a dipendenza di atti compiuti durante la procedura (italiana)

che ha preceduto l’omologazione del concordato CO 1. Infatti, il riconoscimento

di un fallimento estero in Svizzera vi produce gli effetti di un fallimento

svizzero soltanto a partire dal momento in cui è pronunciato il riconoscimento

e non prima (art. 170 cpv. 1 LDIP; C. Jaques,

La reconnaissance et les effets en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger,

Lugano 2006, p. 62 ad 3). Non vi sono motivi per ritenere che lo stesso

principio non valga anche in materia di riconoscimento di decisioni

concordatarie estere, visto il rinvio dell’art. 175 LDIP all’art. 170 LDIP

(cfr. in tal senso, ancorché non in modo esplicito: Bopp, op. cit., p. 264 ad 2, 265 ad 3a, 267 ad c, ecc.). Le

domande di cui ai punti 1 e 1bis del petitum

delle tre istanze sono pertanto irricevibili, riservata la facoltà per l’istante

di ripresentarle qualora dovesse essere in grado di dimostrare il proprio

interesse.

1.3

Visto

il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP (che vale anche in ambito concordatario,

cfr. art. 175 LDIP), la parte che si oppone all’istanza di riconoscimento

dev’essere sentita (art. 29 cpv. 2 LDIP). Stante l’assenza, nel Canton Ticino,

di una via di ricorso cantonale contro la decisione di riconoscimento di un

decreto di fallimento estero, questa Camera ha stabilito che il debitore,

rispettivamente gli organi della persona giuridica fallita, abilitati a

rappresentarla prima dell’apertura del fallimento, devono essere citati a

un’udienza di discussione dell’istanza (CEF 16 ottobre 2001 [14.01.78]).

Occorre ora precisare che la stessa regola si applica pure in materia

concordataria (cfr. art. 175 LDIP).

Nel caso concreto, gli organi di PI 3 e di PI 4, con scritto 24 febbraio

2006, hanno rinunciato ad essere citati e hanno dato il loro pieno ed

incondizionato appoggio all’istanza. Lo stesso ha fatto il dott. IS 1 nell’istanza 11 aprile 2006 (p. 8 ad 10) in qualità di

organo di CO 1, e più precisamente nella sua qualità di presidente del

consiglio di amministrazione e di amministratore delegato, acquistata già prima

dell’ammissione della società alla procedura di amministrazione straordinaria

(cfr. verbale n. 157 della riunione del consiglio di amministrazione del 16 dicembre

2003, prodotto dall’istante il 28 aprile 2006). La Camera ha pertanto

rinunciato a citare gli ex organi delle tre società all’udienza di discussione

delle istanze.

1.4

Nella

decisione testé citata, la Camera ha invece ritenuto che i creditori non sono

da considerare parte alla procedura di riconoscimento del decreto fallimentare

estero e di conseguenza non devono essere citati, dal momento che è data loro

l’occasione di difendere i propri interessi in una fase successiva della

procedura (art. 172 e 173 LDIP) e che persino il diritto interno svizzero non

prevede la convocazione dei creditori all’udienza di fallimento (cfr. CEF 16

ottobre 2001 [14.01.78]; Jaques,

op. cit., p. 50 e segg.). In ambito concordatario, l’art. 175

LDIP prescrive tuttavia esplicitamente che i creditori domiciliati in Svizzera

debbano essere sentiti, senza peraltro stabilirne le modalità (Kaufmann-Kohler/Schöll, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 33 ad art. 175; D. Staehelin, Die

Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz (art.

166.

ff. IPRG), tesi Basilea 1989, p. 181). La

sistematica della legge conferma del resto il suo testo: se la decisione

d’apertura della procedura concordataria (nella terminologia svizzera: la

decisione di moratoria concordataria) corrisponde funzionalmente alla

dichiarazione di fallimento, la decisione di omologazione del concordato è il

pendant della graduatoria fallimentare (cfr. Bopp,

op. cit., p. 287 ad IV e – sulla distinzione tra la fase di apertura e la fase

di omologazione del concordato –, p. 184 s.). Orbene, l’art. 173 cpv. 3 LDIP

impone al giudice di sentire i creditori domiciliati in Svizzera prima di

pronunciarsi, quindi è coerente che lo stesso diritto sia riconosciuto loro per

quanto concerne il riconoscimento di una decisione di omologazione di un

concordato estero. Tale obbligo si giustifica inoltre dal punto di vista

teleologico: i creditori domiciliati in Svizzera devono potersi esprimere

prima che venga riconosciuta la decisione di omologazione del concordato

estero, perché questa decisione comporta la decurtazione dei loro crediti (cfr.

Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit.,

n. 33 ad art. 175; Staehelin, op. cit., p. 181), con il rilievo che tale facoltà non verte

sulla decisione straniera in sé – non può essere riesaminata nel merito (art.

27.

cpv. 3 per il rinvio degli art. 167 cpv. 1 e 175 LDIP) – ma sulla procedura

seguita all’estero, nella misura in cui non sia conforme all’ordine pubblico

svizzero (cfr. FF 1983 I 430, ad 210.6 i.f.; Kaufmann-Kohler/Schöll,

op. cit., n. 17 e segg. ad art. 175). Inoltre, i creditori privilegiati ai

sensi dell’art. 172 LDIP devono essere messi in condizione di eccepire che i

loro crediti non sono stati garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF (cfr. Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 32

ad art. 175; Bopp, op. cit., p.

283; Staehelin, op. cit., p. 180;

cfr. pure infra cons. 4.2/b).

Nel

caso concreto, la Camera, in analogia con la sua giurisprudenza in materia di

riconoscimento delle graduatorie fallimentari estere (cfr. CEF 20 dicembre 2004

[14.04.27], cons. 2.1, RtiD II-2005 795 ss. n. 94c), ha messo in atto l’obbligo

di sentire i creditori domiciliati in Svizzera con una pubblicazione sul FUSC e

sul FUC (supra ad I) che li informava della presentazione delle tre istanze e

impartiva loro un termine di 30 giorni per eccepire la non

conformità della procedura concordataria estera all'ordine pubblico svizzero,

rispettivamente, per quanto concerne eventuali titolari di crediti

privilegiati, per segnalare se gli stessi non erano stati adeguatamente

garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF. Copia della pubblicazione è stata

inviata personalmente ai creditori con sede o domicilio in Svizzera che avevano

insinuato il proprio credito nella procedura concordataria italiana (in

applicazione analogica dell’art. 300 LEF). Solo PI 2 ha manifestato la sua

opposizione al riconoscimento delle decisioni relative a CO 1.

2.

Le

condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero

di fallimento sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali

trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Le stesse norme

sono applicabili per analogia al riconoscimento delle

decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti analoghi (art. 175

LDIP).

Tra

la Svizzera e l’Italia non è stato concluso alcun trattato in materia di

riconoscimento dei rispettivi decreti fallimentari, la Convenzione di Lugano

non essendo applicabile ai fallimenti,

concordati ed altre procedure affini (art. 1 cpv. 2 n. 2 CL). L'art. 8 del Trattato di

domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868 (RS

0.142.114

), che regola del resto unicamente la questione molto particolare

della parità di trattamento dei creditori di entrambi gli Stati nella procedura

interna di collocazione dei crediti di fallimenti aperti contro cittadini dello

Stato in cui essi si svolgono, non è applicabile alle procedure di fallimento

secondario (cfr. CEF 15 settembre 2004 [14.01.40/14.04.34], cons. 2; M. Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 83 ad art. 30a).

3.

Per

i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP,

il riconoscimento in Svizzera di un fallimento estero, rispettivamente di una

procedura concordataria estera (cfr. art. 175 LDIP; ZR 94 (1995), 194 ss.,

cons. 4.1 e 4.2; Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 12 ss. e 31 ad art. 166; Bopp,

op. cit., p. 183; Staehelin, op. cit., p. 179 ad IV), presuppone che:

1) la

decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art.

166.

LDIP o l’omologazione di un “concordato” o di un “procedimento analogo” ai

sensi dell’art. 175 LDIP;

2) vi

siano beni del debitore nel circondario del giudice adito (nel caso di specie

nel Cantone Ticino);

3) la

decisione fallimentare o concordataria sia stata pronunciata nello Stato di

domicilio o di sede del debitore;

4) l'istante

sia abilitato a chiedere il riconoscimento;

5) all’istanza

di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto

fallimentare o concordatario straniero;

6) detto

giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;

7) non

sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento

non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale (cpv. 1) o

formale (cpv. 2) svizzero;

8) lo

Stato in cui è stata pronunciata la decisione di cui è chiesto il

riconoscimento conceda la reciprocità.

3.1

La

prima questione da risolvere in concreto è quella di determinare se la

decisione di omologazione del concordato CO 1 verte sull’apertura di un “fallimento” (art. 166 LDIP), sull’omologazione di un “concordato”

o su un “procedimento analogo” ai sensi dell’art. 175 LDIP.

Per

“fallimento” s’intende una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata

sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o

sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi

del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei

propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i

suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una

procedura (appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di

un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera

la responsabilità patrimoniale del fallito (cfr. ad es. Kaufmann-Kohler/ Rigozzi, op. cit., n. 6 e segg. ad art. 166;

Jaques, op. cit., p. 32 e segg.

con rif.). Per “concordato” o “procedimento analogo” ai sensi

dell’art. 175 LDIP s’intende altresì una procedura generale e collettiva retta

dalla legge e posta sotto sorveglianza giudiziaria o amministrativa, che ha

quale scopo il regolamento dei debiti di chi vi è sottoposto, ma a differenza

del “fallimento” il “concordato” o i “procedimenti analoghi” tendono non alla

liquidazione del patrimonio del debitore bensì al risanamento (alla

conservazione) della sua ditta o della sua stessa persona nel caso di una

persona giuridica (cfr. Bopp, op.

cit., p. 190).

Potrebbe

sembrare evidente che la decisione di omologazione del concordato

pronunciata il 1° ottobre 2005 dal Tribunale di __________ costituisca – già

nel senso letterale – una decisione giusta l’art. 175 LDIP. C’è tuttavia chi

ritiene, non senza validi motivi, che le procedure estere analoghe al

concordato con abbandono dell’attivo del diritto svizzero siano da assimilare a

un “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP (S. Marchand, Les règles du droit suisse de la faillite

internationale à l’heure des faillites européennes, in: Mélanges F. Knoepfler,

Basilea 2005, p. 126 ad B; W. Stoffel,

Voies d'exécution, Berna 2002, n. 79 ad § 13, p. 389; L. Dallèves,

Faillites internationales, Fiche juridique suisse n° 987, Ginevra 1991, p. 17

ad C). Nel caso in esame, il concordato di cui è chiesto il riconoscimento non

tende però alla realizzazione del patrimonio delle società del gruppo CO 1 –

tutti gli attivi sono infatti stati ripresi dalla neocostituita CO 1 – bensì

alla loro continuazione, dopo risanamento, in una struttura societaria

modificata. Di conseguenza, alla decisione di

omologazione del concordato pronunciata il 1° ottobre 2005 dal Tribunale di __________

si applica l’art. 175 LDIP. Poco importa poi che il tipo di concordato in

questione sia diverso da quelli previsti dal diritto svizzero. Solo conta il

fatto che esso persegua uno scopo ammesso dalla legge svizzera, ovvero tenda

alla messa in opera di un piano di risanamento adottato da una maggioranza di

creditori e omologato da un’autorità competente (FF 1983 I 430 ad 210.6; Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 7 e

segg., ad art. 175, con rif.). La censura relativa al fatto che il valore delle

future azioni dell’assuntrice CO 1 non era noto al momento del voto sull’adesione

al concordato verrà esaminata nel contesto dell’esame della compatibilità del

concordato italiano con l’ordine pubblico svizzero (cfr. infra cons. 3.7/c/ff).

3.2

In

virtù dell’art. 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento

straniero presuppone in particolare che vi siano beni della massa fallimentare

nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino). È

sufficiente che l’istante renda verosimile tale presupposto (STF 5P.284/2004,

cons. 4.2; Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167; Dutoit, Commentaire de la LDIP, 4. ed.,

Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167; Volken, op. cit., n. 22 art. 167; Berti, Basler Kommentar zum IPR, Basilea/ Francoforte-sul-Meno

1996, n. 5 ad art. 167). Il medesimo principio vale in materia concordataria

(ad es. Bopp, op. cit., p. 233 ad

2a).

a) Per

quanto concerne PI 3 e PI 4, l’istante fa valere che esse risultano essere

titolari di conti presso __________ (doc. A inc. 14.05.150/1).

b) A

norma dell’art. 167 cpv. 3 LDIP, i crediti del fallito sono considerati situati

nel luogo di domicilio del suo debitore. Per le persone giuridiche, la sede

vale quale domicilio (art. 21 cpv. 1 LDIP). Nel caso concreto, __________ non

ha tuttavia la sede nel Cantone Ticino.

c) Dottrina

e giurisprudenza ammettono però, con riferimento alla prassi in materia di

sequestro (cfr. DTF 107 III 149 s.), che i crediti vantati dalle “succursali”

svizzere della società fallita possono essere considerati situati nel luogo in

cui la “succursale” ha la sede (cfr. STF 20 agosto 1991 in re C. Röhrer c/ L

SA, JdT 1993 II 184, cons. 8; D. Staehelin,

op. cit., p. 126). La nozione di succursale non è univoca (in

particolare nella terminologia svizzera tedesca, nella quale si usano

indistintamente i termini “Zweigniederlassung”, “Niederlassung”,

“Geschäftsniederlas­sung”). Diverse norme vi fanno riferimento (art. 642 e 935

CO; 50 cpv. 1 LEF; 5 LForo; 21 cpv. 3 LDIP). Ovviamente, l’ultima citata pare

quella più adatta a definire la nozione di succursale (recte: di “stabile

organizzazione”) ai sensi dell’art. 167 cpv. 3 LDIP. Secondo la dottrina (cfr. Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher

Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 8 ss. ad art. 21; Christen-Westenberg, Basler Kommentar

zum IPR, Basilea/Francoforte-sul-Meno 1996, n. 9 ad art. 21), che si riferisce

alla giurisprudenza federale relativa agli art. 642 e 935 CO (DTF 117 II 87;

108.

II 124), la succursale è un’impresa commerciale priva di personalità

giuridica facente parte di un’impresa principale, al cui scopo sociale

contribuisce, ma che dispone di una propria organizzazione e di una certa

autonomia economica nei rapporti con i terzi ed esercita la sua attività in

locali separati da quelli dell’impresa principale. L’esistenza di una

succursale è indipendente da un’iscrizione nel registro di commercio, ciò che

già risulta dal testo dell’art. 21 cpv. 3 LDIP, il quale distingue “sede” e

“succursale” della stabile organizzazione; lo stesso principio è d’altronde

ammesso per l’interpretazione degli art. 5 LForo (Schenker, risp. Eckert,

Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/Ginevra/ Monaco 2002, n. 5 ad

art. 642, risp. n. 2 ad art. 933) e 50 cpv. 1 LEF (DTF 114 III 6).

d) Sebbene

non siano più iscritte a registro di commercio dalla fine del 2002, le agenzie

principali di __________, vista la loro apparente indipendenza geografica ed

economica, sono da considerare succursali della banca ai sensi degli art. 21

cpv. 3 e 167 cpv. 3 LDIP. Dal punto di vista esecutivo, i crediti diretti

contro tali agenzie sono quindi da ritenersi localizzati sia alla sede

principale della banca (in concreto Zurigo o Basilea) sia – alternativamente,

nella misura in cui il credito derivi da relazioni giuridiche intrattenute con

una succursale – nel luogo in cui essa ha i propri sportelli. Questa

conclusione corrisponde del resto, per quanto accertato da questa Camera, alla

prassi delle autorità giudiziarie ed esecutive non solo ticinesi, ma anche di

altri Cantoni e trova conferma anche in dottrina (Meier-Dieterle, Formelles Arrestrecht - Eine Checkliste,

AJP/PJA 2002, p. 1225 e segg., ad 3; ancorché per altri motivi: Kuster, Der Arrestort bei Bank- und

Postcheckkontoguthaben, RSDA 2004, 413 e segg.). La possibilità di un conflitto

(positivo) di foro è insito nel sistema della legge, che non prevede un foro

unico per tutti i beni del debitore situati in Svizzera, e va risolto secondo

il principio della priorità nel tempo, così che è competente il primo giudice

adito (art. 167 cpv. 2 LDIP).

e) Nel

caso concreto, l’istante ha reso verosimile che PI 3 e PI 4 fossero, a fine

2003, titolari di conti presso la sede luganese di __________. Tali indizi

appaiono sufficienti per ritenere data la competenza territoriale di questa

Camera, anche se gli estratti conto non sono recenti (cfr. CEF 8 giugno 2005

[14.05.7/8], cons. 3.1). Non ha infatti senso porre esigenze di verosimiglianza

troppo elevate perché, se venisse successivamente accertato che il fallito non

ha beni in Svizzera, ci sarebbero conseguenze negative solo per l’istante, a

dipendenza di eventuali, inutili spese per il riconoscimento della decisione

d’insolvenza estera (cfr. CEF 24 marzo 2006 [14.05.144], cons. 2.1/b). Non si

può d’altronde condividere la giurisprudenza zurighese più restrittiva, fondata

sulla volontà d’impedire i cosiddetti “fallimenti esplorativi” (“Suchkonkurs”)

(Ziltener/Späth, Die Anerkennung

ausländischer Konkurse in der Praxis des Bezirksgerichts Zürich, ZZZ 2005, 42 e

segg., ad b). In effetti, contrariamente a quanto vale in materia di sequestro,

in cui vige la proibizione dei sequestri esplorativi o investigativi,

formalizzata all’art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF (obbligo per il creditore

sequestrante di designare i beni di cui chiede il sequestro), il fallimento,

svizzero o – dopo riconoscimento – il fallimento estero, conferisce

all’amministrazione un diritto d’informazione illimitato sui beni del fallito

(art. 232 cpv. 2 n. 3 e 4 LEF e art. 170 cpv. 1 LDIP). Lo stesso principio è

applicabile in materia concordataria, con la differenza che il commissario non

ha potere coercitivo nei confronti del debitore e dei terzi (Vollmar, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 299; Gani, Commentaire romand de la LP,

Basilea/ Ginevra/ Monaco 2005, n. 2 ad art. 299).

f) Per

quanto concerne CO 1, l’istante ha reso verosimile che detta società è titolare

di pretese contro una società con sede nel Cantone Ticino (PI 1, Lugano, cfr.

doc. A inc. 14.06.35), quindi ha attivi situati nella giurisdizione della

Camera (cfr. art. 167 cpv. 3 LDIP). Almeno uno dei crediti (quello di fr.

243'053.--) risulta non contestato (verbale di sequestro del 13 marzo 2006,

doc. B). Inoltre, l’istante ha un interesse evidente a potere invocare, nella

procedura di sequestro promossa da PI 2, la decisione di esclusione dall’elenco

dei creditori, rispettivamente, qualora il ricorso in opposizione dovesse

essere accolto, l’estinzione del credito in seguito alla consegna della quota

di azioni della nuova CO 1 prevista dal concordato.

3.3

Il

riconoscimento di una decisione fallimentare o concordataria estera è

subordinato al controllo della competenza – detta indiretta – dell’autorità che

l’ha pronunciata: essa deve esserlo stata nello Stato in cui il debitore aveva

il domicilio. Per “domicilio” s’intende, per le società, la sede designata

nello statuto o nel contratto di società e, in mancanza di una simile

designazione, il luogo in cui la società è amministrata effettivamente (art. 21

LDIP; Oscar Olano, Der Sitz der

Gesellschaft im Internationalen Zivilverfahrens- und Insolvenzrecht der EU und

der Schweiz, tesi Basilea 2004, p. 211 e segg. ad 2, con rif.).

a) Dagli

atti degli incarti, e in particolare dagli estratti del registro di commercio

di __________ prodotti dall’istante il 7 marzo 2006, si evince che PI 3 e PI 4

avevano la sede statutaria in Olanda al momento dell’omologazione del

concordato, e meglio a __________. Si pone pertanto il problema di sapere se il

Tribunale di __________ è competente, secondo l'art.

166.

cpv. 1 LDIP per emanare la decisione di cui è chiesta la delibazione.

b) Al proposito si

osserva anzitutto che alla giurisprudenza federale relativa all'art. 21 LDIP

secondo cui – in virtù del principio di incorporazione – sede determinante di

una persona giuridica è quella statutaria e quindi non il luogo in cui la

stessa è effettivamente amministrata (DTF 117 II 501), si contrappone la

dottrina che preconizza un approccio funzionale della nozione di domicilio

dell’art. 166 LDIP, tenendo conto delle specificità del diritto dell’insolvenza

(cfr. Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 32 ad art. 166; H. Hanisch,

Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz,

AJP/PJA 1999, p. 22; K. Siehr,

Grundfragen des internationalen Konkursrechts, SJZ/RSJ 1999, p. 86; Berti, op. cit., n. 16 ad art. 166; H. Reiser, Allgemeine Voraussetzungen der

Anerkennung ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in: Aspekte des Wirtschaftsrechts,

Zurigo 1994, p. 321 e segg.; Breitenstein,

op. cit., p. 148 e segg.; critico: Olano,

op. cit., p. 225 e segg.). Volendo seguire questo principio nel caso in esame,

si potrebbe ammettere la competenza indiretta delle autorità italiane a

includere le società olandesi nel concordato CO 1, così come ha ritenuto il Tribunale

di __________ nelle sentenze 4 febbraio 2004 di accertamento giudiziale dello

stato d’insolvenza di PI 3 e di PI 4, considerando sede principale la sede

operativa effettiva … in cui agiva il centro propulsore e di direzione di CO 1 (doc.

E inc. 14.05.150/1, p. 6 e segg.). Non va tuttavia dimenticato che il criterio

dell'incorporazione è stato adottato dal legislatore nell'intenzione di evitare

rapporti giuridici inaccettabili e claudicanti, qualora, ad esempio, un

fallimento fosse pronunciato in uno Stato che non è quello della sede della

società e non fosse riconosciuto nello Stato della sede statutaria (cfr. per

analogia FF 1983 I 426 ad 210.3; cfr. pure Lembo/Jeanneret,

La reconnaissance d’une faillite étrangère (art. 166 ss LDIP), SJ 2002 II 257).

c) Si può ancora evocare

– per scrupolo di completezza – la tendenza dottrinale che propone

un'interpretazione evolutiva dell'art. 166 LDIP onde permettere il

riconoscimento in Svizzera di decisioni in materia d’insolvenza pronunciate in

uno Stato in cui il debitore ha il “centro degli interessi principali” anche se

la sua sede statutaria si trova in un altro Stato dell’Unione europea (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n.

32.

e segg. ad art. 166 LDIP; Lembo/Jeanneret,

op. cit., p. 257 e segg.), e ciò sulla base dell’art. 3 cpv. 1 del Regolamento

(CE) n. 1346/2000 del 29 maggio 2000 relativo alle procedura d’insolvenza (GU

30/6/2000 L 160/1) che comporta il riconoscimento automatico in tutti gli Stati

dell’Unione (tranne la Danimarca). Si tratta tuttavia di un'interpretazione che

d'acchito non ha motivo di essere seguita, già perché la Svizzera non ha

partecipato all'elaborazione di quella normativa (Marchand, op. cit., p. 127 ad 2).

d) Nell’interpretare la

legge si deve tenere conto non solo del suo senso letterale (testo), ma pure

del suo significato (art. 1 cpv. 1 CC), senza che si possa a priori dare un

peso preponderante all’uno o all’altro degli elementi interpretativi (testo,

scopo e sistematica della legge, lavori preparatori) (DTF 129 III 658, cons. 4.1; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB,

Berna 2003, n. 65 ad art. 1). Se il testo di una

norma – ancorché apparentemente chiaro – non è sufficientemente differenziato (zu

undifferenziert: DTF 128 III 114), nel senso che il suo scopo esige, in una

fattispecie concreta, una soluzione diversa da quella prevista dalla legge, il

giudice deve procedere a un'interpretazione teleologica (una cosiddetta teleologiche

Reduktion), escludendo l'applicabilità della norma come tale e scegliendo

la soluzione corrispondente al suo significato (DTF 128 III 114, cons. 2a;

DTF 128 I 41 cons. 3b; DTF 129 III 658, cons. 4.1).

Orbene, l’esigenza

– risultante da un’interpretazione letterale dell’art. 166 cpv. 1 LDIP – che la

decisione d’insolvibilità sia stata pronunciata nello Stato in cui il debitore

ha il domicilio o la sede giungerebbe, nella fattispecie, a un risultato che

non può essere quello voluto dal legislatore. Esso ha infatti inteso, con

l’adozione del capitolo 11 della LDIP (Fallimento e concordato),

attenuare il principio della territorialità, creando le basi per una

cooperazione internazionale (FF 1983 I 425, ad 210.2). Nei casi come quello in

esame, tale obiettivo non potrebbe tuttavia mai essere raggiunto, in nessun

modo, se il giudice fosse vincolato a un’interpretazione formalista del

presupposto della competenza internazionale. In concreto, dal momento che la

procedura d’insolvenza nei confronti di entrambe le società olandesi è stata

aperta in Italia, l’istante non ha più la possibilità di ottenere un'ulteriore

apertura in Olanda, a meno che la debitrice possieda una "dipendenza” sul

territorio olandese (art. 3 § 2 e 16 § 2 a contrario R (CE) 1346/2000), ma tale

procedura (detta “secondaria” nella terminologia europea) non potrebbe comunque

essere riconosciuta in Svizzera, perché avrebbe effetti limitati ai beni

situati in Olanda (cfr. art. 3 § 2 e art. 27 R (CE) 1346/2000). Soltanto la

procedura principale (in concreto italiana) ha portata universale (cfr.

premessa n° 12 R (CE) 1346/2000) ed è quindi idonea a estendere i propri

effetti ai beni situati in Svizzera (cfr. Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 22 ad art. 166 e Kaufmann-Kohler/Schöll,

op. cit., n. 12 ad art. 175; Bopp,

op. cit., p. 228). Il rifiuto di ogni collaborazione della Svizzera per quanto

concerne gli attivi di CO 1 situati sul suo territorio sarebbe ovviamente

contrario agli scopi degli art. 166 e segg. LDIP (cfr. FF 1983 I 426 e 430), in

quanto favorirebbe l’instaurarsi di rapporti giuridici claudicanti nonché

disparità di trattamento, anche a scapito di quei creditori svizzeri che hanno

aderito al concordato. Si giustifica pertanto una riduzione teleologica

dell’art. 166 LDIP nel senso che il presupposto della competenza indiretta è

anche da considerare adempiuto in tutti i casi in cui la decisione da delibare

è riconosciuta nello Stato in cui il debitore ha il domicilio o la sede.

e) Va del resto

osservato come una decisione emessa in uno Stato e riconosciuta in un altro

Stato s’immedesimi con una decisione equivalente resa nello Stato in cui è

stata riconosciuta (Knoepfler/ Schweizer/Othenin-Girard, Droit international

privé suisse, 3a ed., Berna 2005, n. 712). È pertanto legittimo

affermare che – per attenersi al caso concreto in esame – qualora una decisione

pronunciata in Italia sia stata riconosciuta in Olanda, la situazione giuridica

creata in questo Stato è la medesima che se la decisione fosse stata emessa in

Olanda. È inoltre indispensabile che il diritto dello Stato del domicilio o

della sede del debitore proibisca l’apertura sul suo territorio di un’altra

procedura d’insolvenza generale e collettiva estesa anche ai beni del debitore

situati in Svizzera: in queste condizioni, non sussiste alcun rischio di

decisioni contraddittorie né di rapporti giuridici claudicanti (in tal senso: Lembo/Jeanneret, op. cit., p. 257; Berti, op. cit., n. 16 ad art. 166; Breitenstein, op. cit., n. 249).

f) Certo, problemi

potrebbero sorgere nel caso in cui venissero aperte contemporaneamente in due

Stati diversi due procedure d’insolvenza principali contro lo stesso debitore

(J. Kren Kostkiewicz,

Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und

Durchführung eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, BlSchK 1993, p. 5 ad 1.1),

segnatamente, trattandosi di Stati dell’Unione europea, a causa di

un’interpretazione divergente del concetto di “centro degli interessi

principali” dell’art. 3 § 1 R (CE) 1346/2000 (ciò che è successo nel caso

Eurofoods/Parmalat, cfr. CGCE 2 maggio 2006 [C-341/04]). Non occorre però, nel

caso in esame, prendere posizione su tale problematica, perché la procedura

d’insolvenza italiana risulta, anche in Olanda, l’unica pendente contro PI 3 e PI

4, dal momento che gli estratti del registro di commercio prodotti dall’istante

ne fanno stato nel seguente modo: “In data 4

febbraio 2004 è stata pronunciata dal Tribunale di __________ la

“Amministrazione straordinaria” (procedura d’insolvenza come intesa all’art.

2a, Allegato A, Regolamento CE relativo alle procedure d’insolvenza (n.

1346/2000) sulla base dell’art. 3, comma 1, Regolamento CE relativo alle

procedure d’insolvenza. In qualità di “Commissario Straordinario” è stato

nominato: __________ IS 1 [...] Dalla sua nomina datata 4-2-2004, il

Commissario Straordinario è esclusivamente autorizzato a rappresentare la

società” (traduzione).

Da

tale indicazione si può inoltre dedurre che la procedura italiana non è stata

ritenuta contraria all’ordine pubblico olandese ai sensi dell’art. 26 R (CE)

1346/2000.

g) In conclusione, il

Tribunale di __________ è quindi da ritenere essere stato

internazionalmente competente giusta l'art. 166 LDIP per emanare la sentenza di

omologazione del concordato del 1° ottobre 2005 anche per quanto

concerne PI 3 e PI 4

h) La competenza

indiretta del Tribunale di __________ è evidente per quanto riguarda CO 1,

giacché la società aveva la sede in Italia (a __________) al momento in cui è

stato omologato il concordato.

3.4

L'istante è stato regolarmente nominato amministratore (“commissario

straordinario”) della procedura concordataria (doc. F, p. 1) ed è pertanto

legittimato a chiederne il riconoscimento in Svizzera (cfr. Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 13 ad art. 175, con rif.). Lo è rimasto anche dopo l’omologazione del concordato (cfr. decreto

ministeriale 30 marzo 2007 che conferma l’incarico di commissario straordinario

conferito al dott. IS 1).

3.5

La

sentenza di omologazione del concordato (doc. F) prodotta dall’istante è una fotocopia,

ma la sua conformità all’originale è accertata dal timbro e dalla firma apposti

il 2 dicembre 2005 dal cancelliere del Tribunale di __________. Tale

autenticazione è sufficiente ai sensi dell’art. 29 cpv. 1 lett. a LDIP

(applicabile per il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP), poiché il Messaggio del

Consiglio federale relativo a siffatta norma precisa che “l’autenticazione

dev’essere fatta dall’autorità giudicante” (FF 1983 I 306). Non è pertanto

necessario che la decisione da delibare sia munita della postilla della

Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli

atti pubblici esteri (RS 0.172.030.4).

3.6

La

sentenza di omologazione del concordato è provvisoriamente esecutiva, come lo

attesta il suo ultimo dispositivo (doc. F, p. 146), ciò che del resto risulta

già dall’art. 4bis, comma 10, D.L. n. 347/03, il quale precisa che

un’eventuale impugnazione non ne sospende l’efficacia esecutiva (cfr. doc. D).

3.7

La

decisione estera di omologazione del concordato può essere riconosciuta in

Svizzera solo se è compatibile con l’ordine pubblico svizzero materiale e

formale (Kaufmann-Kohler/ Schöll,

op. cit., n. 17 ss. ad art. 175; Bopp,

op. cit., p. 205 ss.), ossia con i principi procedurali e sostanziali

fondamentali del diritto concordatario interno elvetico. Tra questi principi

possono essere annoverati l’osservanza da parte del commissario e delle

autorità di concordato di regole formali elementari che garantiscono il

coinvolgimento dei creditori nella procedura e la facoltà per essi di difendere

i propri diritti, nonché, dal punto di vista materiale, il rispetto di criteri

di omologazione analoghi a quelli posti agli art. 305 e 306 LEF (cfr. Kaufmann-Kohler/ Schöll, op. cit., n.

19.

ad art. 175; Bopp, op. cit.,

p. 228 e segg. e 209).

a) La

riserva dell'ordine pubblico è una clausola d'eccezione, la cui applicazione in

materia di riconoscimento ed esecuzione di decisioni straniere è più

restrittiva che nel campo dell'applicazione diretta delle norme di diritto

(cosiddetto “effetto attenuato dell’ordine pubblico” in materia di riconoscimento

e di exequatur di decisioni estere, cfr. S. Othenin-Girard,

La réserve d’ordre public en droit international privé suisse, tesi Neuchâtel

1999, n. 299, 317 e 471). Il riconoscimento della decisione straniera è la

regola. Dalla stessa non bisogna scostarsi senza validi motivi. L'ordine

pubblico svizzero è violato dal riconoscimento di una decisione straniera

quando la stessa offende “manifestamente” (art. 27 cpv. 1 LDIP) il sentimento

svizzero di giustizia in maniera intollerabile, contravvenendo a principi

fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il quale si rivela totalmente

incompatibile. Una semplice differenza con la soluzione prevista dal diritto

svizzero non è sufficiente a giustificare l'applicazione dell'eccezione

dell'ordine pubblico (DTF 126 III 107 s., cons. 3b, ed i rinvii; Lembo/Jeanneret, op. cit., p. 259 s.).

Una decisione straniera può essere incompatibile con l’ordine giuridico

svizzero non solo a causa del suo contenuto materiale (cosiddetto ordine

pubblico materiale), ma pure per la procedura da cui scaturisce (ordine

pubblico formale, cfr. art. 27 cpv. 2 LDIP) (Bopp,

op. cit., p. 205 s.).

b) Il

rispetto dell’ordine pubblico svizzero materiale deve essere controllato

d’ufficio. Il giudice può tuttavia rifiutare di riconoscere una decisione

d’insolvenza estera solo se essa si rivela, nel suo risultato, manifestamente

incompatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero (Volken, op. cit., n. 88 ad art. 166; Dutoit, op. cit., n. 4 ad art. 27; Othenin-Girard, op. cit., n. 223 e 461).

aa) L’omologazione

di un concordato, in diritto svizzero, è sottoposta al rispetto di diversi

presupposti sostanziali: il concordato deve essere approvato da quote minime di

creditori rappresentanti quote minime del passivo (doppio quorum, cfr. art. 305

LEF); l’art. 306 LEF fissa inoltre alcune regole quanto al contenuto del

concordato (rapporto ragionevole tra i sacrifici chiesti ai creditori e le

prestazioni offerte loro; garanzia integrale dei diritti dei creditori

privilegiati; trattamento uguale dei creditori non privilegiati). Il giudice chiamato a riconoscere un concordato estero deve

controllare, sotto l’angolo dell’ordine pubblico svizzero, che esso tenga conto

dei criteri posti agli art. 305 e 306 LEF, senza con ciò poter esigere

che i presupposti per l’omologazione del concordato previsti dal diritto

straniero siano identici a quelli interni. Nel caso contrario, le decisioni

concordatarie estere rischierebbero di non poter mai essere riconosciute in

Svizzera, contrariamente al chiaro obiettivo del legislatore (cfr. FF 1983 I

430, ad 210.6).

È in tale contesto che occorre ora esaminare le eccezioni sollevate

da PI 2, con il suo allegato 31 agosto 2006, con il rilievo che, a questo punto

(cfr. però infra cons. 3.7/c), si può prescindere dal verificare la qualità di

parte della banca, visto che il rispetto dell’ordine pubblico materiale

svizzero deve essere verificato d’ufficio.

bb) L’opponente ritiene anzitutto che la sua esclusione dall’elenco dei

creditori di CO 1 sia arbitraria per i motivi enumerati nel ricorso in

opposizione. In tale comparsa, essa aveva sostenuto che la legge applicabile

alla fattispecie non sarebbe stata il diritto italiano bensì la legge di New

York, secondo la quale la data indicata nell’atto di riconoscimento di un

debito è presunta vera. Ma anche se fosse stato

applicabile il diritto italiano, l’art. 2704 CCit. non si sarebbe applicato

all’avallo di CO 1 D’altra parte, il messaggio SWIFT di conferma del pagamento

di PI 2 a __________ avrebbe comunque costituito un valido mezzo di prova della

data del negozio e avrebbe accertato in modo certo ai sensi della norma in

questione la data indicata nel messaggio. Sempre a mente dell’opponente, l’applicazione

della regola della data certa in materia fallimentare determinerebbe comunque una

grave violazione della par condicio creditorum, perché dipenderebbe

dall’esercizio o no da parte del commissario del potere discrezionale di

ammettere o respingere un credito.

Giusta

l’art. 2704 cpv. 1 CCit., “la data della scrittura privata dalla quale non è

autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se

non dal giorno in cui [...] si verifica un altro fatto che stabilisca in modo

egualmente certo l’anteriorità della formazione del contratto”. Ora, tale

norma, anche per il fatto che ammette la prova della data di sottoscrizione

anche con altri mezzi di prova che l’autenticazione, non è fondamentalmente

diversa dall’art. 8 del Codice civile svizzero: anche il giudice svizzero può

esigere che chi pretende partecipare al concordato dimostri di essere titolare

di un credito sorto prima della moratoria concordataria (art. 305 cpv. 3 LEF) e

il creditore la cui pretesa è contestata deve poi dimostrare la data in cui

l’ha acquisita (art. 315 cpv. 1 e 321 cpv. 2 LEF), almeno nella misura in cui

la stessa sia oggetto di contestazione. Inoltre, anche in diritto svizzero, le

regole sull’amministrazione e sull’apprezzamento delle prove fanno parte del

diritto di procedura e quindi, in un’eventuale causa giudiziaria con risvolti

internazionali, la quale, per legge (art. 315 cpv. 1 e 250 cpv. 1 LEF per il

rinvio dell’art. 321 cpv. 2 LEF), andrebbe promossa al luogo in cui è stato

omologato il concordato, esse si applicano quale lex fori (Schmid, Basler Kommentar zum ZGB, vol.

I, 3a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2006, n. 92 ad art. 8).

Non è poi

vero che il commissario straordinario disponga di un potere discrezionale per

ammettere o respingere un credito. Tale competenza spetta al giudice delegato

del tribunale che ha accertato lo stato d’insolvenza dell’impresa (art. 4-bis

cpv. 6 Legge 39/2004 del 18 febbraio 2004 di conversione in legge, con

modificazione, del D.L. 23 dicembre 2003 n. 347/03, doc. D), nel caso concreto

il giudice delegato del Tribunale di __________ (cfr. decisione d’esclusione di

PI 2 dall’elenco dei creditori, doc. 20 prodotto dall’opponente). La

legislazione speciale italiana prevede inoltre la possibilità per i creditori

non ammessi d’inoltrare opposizione alla decisione del giudice delegato con un

reclamo al tribunale (art. 4-ter cpv. 3 L. 39/2004), facoltà di cui PI 2 si è

del resto prevalsa, ancorché – conformemente all’indicazione del giudice

delegato (doc. 8) – con un ordinario ricorso in opposizione (cfr. doc. 22). Il

decreto del tribunale è poi impugnabile con ricorso per Cassazione ex art. 111

Cost. (Fiale, op. cit., p. 93).

Di

conseguenza, né l’art. 2704 cpv. 1 CCit. né il modo in cui è stato verificato

il credito dell’opponente appaiono, in sé, manifestamente discriminatori o

altrimenti contrari all’ordine pubblico materiale svizzero.

cc) L’opponente, in base a una disamina a campione di alcune delle

decisioni d’esclusione dall’elenco dei creditori, evidenzia come i numerosi

casi in cui l’esclusione è stata fondata sulla regola della data certa

riguarderebbero principalmente entità estere (rispetto all’Italia), mentre nei

rari casi in cui è stata fatta valere contro società italiane, i crediti di

queste ultime sarebbero stati alla fine ammessi. Di conseguenza, l’opponente

ritiene che i creditori indigeni siano stati indebitamente favoriti. Ammette

però che gli esempi da essa citati non hanno una forza probatoria superiore ai

contro-esempi portati dall’opponente: in pratica, quindi, quegli esempi non

provano niente. Non si può del resto ignorare che numerosi creditori con

domicilio o sede in Svizzera sono stati ammessi al voto (cfr. allegati 3 e 4 al

doc. Q) e che, tranne PI 2, nessun altro creditore si è opposto al

riconoscimento del concordato.

Nell’esito,

l’asserita discriminazione, anche se fosse accertata, non avrebbe comunque

potuto determinare l’accettazione del concordato con un numero di voti

insufficiente rispetto alle esigenze della legge italiana. In effetti, pur

volendo ipotizzare che tutti i creditori che si sono opposti all’esclusione

delle loro pretese dall’elenco oneri (374 opposizioni per un importo

complessivo di € 4'384'000'000.--, cfr. sentenza di omologazione, doc. G p. 15)

vi fossero stati ammessi e si fossero pronunciati contro l’omologazione del

concordato, il numero di voti – espliciti e taciti – favorevoli (€

14'134'823'268.--) corrisponderebbe comunque a un valore assoluto dei crediti

ammessi superiore alla soglia legale del 50% giustificante l’omologazione (art.

4-bis cpv. 8 L. 39/2004), pari

per ipotesi a € 12'092'998'647,44 (1/2 [€ 19'801'887'294,88 + 4'384'000'000],

doc. G p. 26). E non va dimenticato che i creditori per

ipotesi ingiustamente esclusi dal voto potevano impugnare la decisione di

omologazione contestando la regolarità della sua approvazione (art. 4-bis cpv. 10 L. 39/2004), con il rilievo

che anche in diritto svizzero il ricorso contro l’omologazione è l’unico

rimedio giuridico a disposizione del creditore non ammesso al voto (Hardmeier, Basler Kommentar zum

SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 31 ad art. 305).

È pur

vero che il giudice svizzero deve anche verificare, come nella procedura di

riconoscimento di un fallimento estero (art. 173 LDIP), che le pretese

insinuate nella procedura estera da creditori con domicilio o sede in Svizzera

siano state prese in considerazione secondo gli stessi criteri di quelli

applicati ai creditori indigeni (principio della parità di trattamento), in una

procedura esente da imposizioni discriminatorie o inutilmente vessatorie (per

le procedure fallimentari, cfr. Jaques,

op. cit., p. 79, con rif.; per le procedure concordatarie, cfr. Bopp, op. cit., p. 209 e segg.; Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 19

ad art. 175). Quindi, il riconoscimento potrebbe essere negato

nei casi in cui insinuazioni di creditori con domicilio o sede in Svizzera

fossero state respinte per motivi ovviamente discriminatori. Ciò che non si

verifica nel caso in esame. In effetti, le decisioni di esclusione dall’elenco

dei creditori che menziona l’opponente sono fondate su una norma di legge che

in sé non è discriminatoria (cfr. supra ad bb). D’altra parte, non è manifesto

che tale motivo di esclusione sia stato invocato solo nei confronti di

creditori esteri. La Camera non ritiene neppure utile – come invece chiesto

dall’opponente – procedere a una verifica più estesa delle decisioni di

ammissione e di esclusione dall’elenco oneri. Infatti, nessuna conclusione

definitiva potrebbe essere dedotta nemmeno dopo un esame esaustivo, dal momento

che dette decisioni potranno ancora essere modificate in sede di ricorso (cfr.

supra ad bb). E non vi sono motivi per ritenere che il sistema giudiziario

italiano non offra garanzie di giustizia equivalenti a quello svizzero, giacché

il legislatore elvetico ha manifestato la sua fondamentale fiducia concludendo

con l’Italia, oltre alla Convenzione di Lugano, una convenzione bilaterale sul

mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie (RS 0.276.194.541).

L’eccezione di PI 2 va pertanto respinta.

dd) Secondo

l’opponente, il concordato prevedrebbe dividendi “infinitesimali”, pari al 5%

del valore contabile dei crediti ammessi, ma in realtà inferiori a causa del

sistema dei “Recovery Ratios”. A mo’ di esempio, PI 2 cita il caso del

creditore di una pretesa di € 1'000'000.-- contro una società del gruppo CO 1

notata con un ratio di 6,9: egli riceverebbe azioni della neocostituita CO 1

per un importo nominale di soli € 69'000.--. In occasione dell’udienza del 19

gennaio 2007, l’istante ha tuttavia evidenziato che 69'000

azioni CO 1 di un valore nominale di € 1.-- valevano, il 18 gennaio 2007, € 226'665.--

(= 69'000 x 3,285, cfr. doc. P), corrispondente al 22,6% del credito citato

dalla controparte quale esempio. Tale percentuale non è manifestamente

inferiore a quelle riscontrate nella pratica concordataria svizzera (ciò vale

anche per i crediti nei confronti di PI 3 e di PI 4, perché i loro “recovery

ratios” sono analoghi a quelli di CO 1, ossia 6,4% rispettivamente 5%, cfr. doc.

G p. 17). Del resto, la legge svizzera non pone l’esigenza di un dividendo

minimo (Hardmeier, op. cit., n. 13 ad art. 306), ma soltanto

di una giusta proporzione tra dividendi e attivo del debitore (cfr. art. 306

cpv. 2 n. 1 LEF): orbene, nel caso concreto, l’intero patrimonio del gruppo, in

virtù del concordato, è stato trasferito alla neocostituita CO 1 ed è cosi

diventato, in qualche modo, proprietà dei creditori attraverso la consegna a

loro di azioni della nuova società. La sentenza in esame non appare pertanto

manifestamente contraria all’ordine pubblico materiale svizzero anche per

quanto riguarda la questione del rapporto tra i sacrifici chiesti ai

creditori e le prestazioni offerte loro.

ee) PI 2

identifica un altro motivo di opposizione nel fatto che il concordato avrebbe

raccolto l’adesione esplicita di creditori rappresentanti appena il quarto del

valore dei crediti ammessi, senza considerazione del loro numero (ciò che

favorirebbe i “grossi” creditori), mentre il diritto svizzero esige tassi d’accettazione

ben superiori, che combinino il criterio del numero di creditori aderenti e

quello dell’importo dei crediti rappresentati (art. 305 cpv. 1 LEF). Sennonché

la dottrina considera, a giusto titolo, che solo i quorum previsti dal diritto

estero sono determinanti per la valutazione della validità del concordato. Per

contro, i quorum prescritti dal diritto svizzero entrano in considerazione solo

nell’apprezzamento della compatibilità della decisione di omologazione con

l’ordine pubblico materiale svizzero (Breitenstein,

op. cit., n. 354; Kaufmann-Kohler/ Schöll,

op. cit., n. 20 ad art. 175; Bopp,

op. cit., p. 209). Da questo (limitato) punto di vista, un concordato approvato

da una minoranza di creditori che imponesse una soluzione lesiva degli interessi

della maggior parte dei creditori sarebbe inammissibile. Nel caso concreto,

invece, il concordato risulta essere stato approvato dal 71,38% del "ceto

creditorio" ammesso al voto (doc. G, p. 26) e propone una soluzione che

conferisce ai creditori l’intero attivo del gruppo. Certo, contrariamente al

diritto svizzero (DTF 106 III 37; Gani,

op. cit., n. 5 ad art. 302), il diritto italiano ammette il principio delle

adesioni tacite. Esso non è però sconosciuto nel diritto esecutivo svizzero,

come ne testimonia l’art. 255a cpv. 1 LEF. Non si vedono motivi imperativi per

ritenere a priori inaccettabile una simile modalità di voto, purché tutti i

creditori ammessi al voto siano stati debitamente ed effettivamente informati

sul contenuto del concordato, ciò che risulta essere stato il caso nella

fattispecie (cfr. infra cons. c/cc).

ff) A

questa Camera non risulta che creditori con domicilio o con sede in Svizzera

abbiano insinuato pretese privilegiate (ai sensi dell’art. 219 LEF) nella

procedura concordataria italiana. È pertanto priva di oggetto la questione di

un’eventuale lesione dei loro interessi protetti all’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF.

c) L’esame

dell’ordine pubblico formale svizzero (art. 27 cpv. 2 lett. b LDIP),

segnatamente quanto alle questioni riguardanti la citazione del debitore, la

notifica della sentenza, la violazione del diritto di essere sentito,

l’eccezione di litispendenza o di res iudicata, ecc., avviene soltanto ad

istanza di parte (Bopp, op. cit.,

p. 206 ad a; in materia di riconoscimento di fallimenti esteri: DTF 116 II 630,

cons. 4b; 118 II 192, cons. 3b; Volken, op. cit., n. 70-72 ad art. 27). Dal profilo formale, l’ordine pubblico svizzero esige il rispetto

delle regole fondamentali di procedura dedotte dalla Costituzione federale,

quali segnatamente il diritto ad un processo equo e quello di essere sentito (DTF

126.

III 330, cons. 2a, ed i rinvii; A. Bucher,

Droit international privé suisse, t. I/1, Basilea e Francoforte s.M. 1998, n.

736.

e segg.), quest’ultimo non senza eccezioni (Staehelin, op. cit., p. 61).

aa) Nel

caso di specie, l’opponente critica la mancanza, nella legge n. 347 del 23

dicembre 2003 (che qualifica di “Legge di Natale”), di una “consistente rete di

protezione a beneficio dei creditori” equipollente a quella prevista dagli art.

305.

e segg. LEF. A suo giudizio, oltre all’insufficienza del quorum prescritto

dalla legislazione italiana per l’accettazione del concordato – censura che è

già stata respinta (supra ad cons. b/ee) –, costituirebbero lesioni dell’ordine

pubblico svizzero il fatto che il concordato CO 1 non sia stato accettato in

via assembleare, la mancante costituzione di una delegazione dei creditori e

l’assenza nel diritto italiano di una possibilità di revoca del concordato

analoga a quella di cui all’art. 313 LEF. L’opponente critica inoltre la

soluzione scelta dal commissario di attribuire ai creditori quale dividendo

titoli il cui valore non era noto al momento del voto sull’adesione al

concordato.

bb) Prima

di passare in rassegna le censure della banca, occorre verificare se la stessa

abbia qualità di parte ai sensi dell’art. 27 LDIP e sia

quindi legittimata ad opporsi all’istanza, ciò che contesta l’istante.

Sennonché la sua qualità di creditrice di CO 1 appare sufficientemente

verosimile sulla base dei documenti agli atti (“promissory notes” e relativa

documentazione bancaria, doc. 14-19; sequestro decretato dalla Pretura di __________

a favore dell’opponente, doc. B, inc. 14.06.35).

cc) A mente

dell’opponente, il fatto che l’accettazione del concordato CO

1.

non sia avvenuta in via assembleare contraddirebbe l’ordine pubblico

svizzero. È vero che il diritto elvetico impone al commissario la convocazione

di un’assemblea dei creditori (art. 301-302 LEF), ma essa persegue uno scopo

essenzialmente informativo e non ha qualità di organo né potere decisionale (Gani, op. cit., n. 1 e 10 ad art. 302).

Le adesioni al concordato sono individuali e possono intervenire anche dopo

l’assemblea. Non si può quindi ritenere che gli art. 301 e 302 LEF siano

d’interesse pubblico, ciò che conferma il fatto che la loro violazione non è

motivo di nullità (Gani, op.

cit., n. 6 ad art. 302). D’altronde, nemmeno l’opponente contesta che, nel caso

concreto, i creditori ammessi con o senza riserva siano stati sufficientemente

informati sul concordato proposto loro: ne danno del resto atto il comunicato

stampa 2 marzo 2005 prodotto quale doc. 9, il prospetto informativo e il

regolamento di attuazione del decreto 16 giugno 2005 (cfr. doc. G p. 17 ss. e

doc. Q, allegato 1) così come le informazioni pubblicate sui siti __________ e __________.

La soluzione del diritto italiano, ancorché diversa di quella svizzera, non

viola l’ordine pubblico svizzero.

dd) L’assenza

di una delegazione dei creditori non lede di certo l’ordine pubblico svizzero,

dal momento che nemmeno il diritto concordatario svizzero prevede tale istituto

nella fase che precede l’omologazione del concordato. D’altra parte, appare

anche inutile, nel caso di specie, una delegazione dei creditori del tipo di

quella da designare nel concordato con abbandono dell’attivo per vigilare sulle

operazioni di liquidazione (art. 318 cpv. 1 n. 2, 320 e 322 cpv. 2 LEF), poiché

il concordato CO 1 non tende alla realizzazione degli attivi del gruppo, bensì,

come il concordato-dividendo svizzero, alla riduzione dell’importo dei crediti

mediante versamento di un dividendo (sostituito nel caso CO 1 con la consegna

di azioni).

ee) Contrariamente

a quanto allegato dall’opponente, il diritto italiano conosce istituti analoghi

a quello della revoca del concordato giusta l’art. 313 LEF, ovvero la

risoluzione e l’annullamento del concordato, e ciò non solo se l’omologazione è

avvenuta nel corso di una procedura fallimentare (art. 137 s. L.F.), ma pure

nelle procedure di concordato preventivo (art. 186 L.F.) e di liquidazione

coatta amministrativa (art. 215 L.F.). Non vi sono quindi motivi per ritenere

che non si possa chiedere la risoluzione o l’annullamento anche del concordato

omologato in una procedura di amministrazione straordinaria, seppure l’art. 78

D.L. 270/1999 rinvii esplicitamente solo all’art. 214 L.F. e non anche all’art.

215.

L.F. In ogni caso, un’eventuale carenza della legislazione estera non può

contravvenire all’ordine pubblico svizzero finché l’opponente – come nel caso

concreto – non rende verosimile di avere motivi di chiedere la revoca del

concordato.

ff) È

pure irrilevante il fatto che il valore delle future azioni dell’assuntrice CO

1.

non fosse noto al momento del voto sull’adesione al concordato: anche nel

concordato con abbandono dell’attivo retto dal diritto svizzero i creditori non

sanno esattamente quale sarà il loro dividendo prima della fine della

liquidazione. Nel caso in esame, la valutazione del sacrificio chiesto ai

creditori era sì ancora più incerta, visto che gli attivi del gruppo CO 1 non

sembrano essere stati stimati (l’insolvibilità delle singole società del gruppo

è stata accertata con riferimento alle sole disponibilità liquide, ai crediti

nell’attivo circolante e ai crediti debiti infragruppo, cfr. doc. G, p. 6 ss.),

contrariamente a quanto prescrive il diritto svizzero (art. 299 LEF). Tuttavia,

poiché l’intero patrimonio del gruppo è stato, in pratica, trasferito ai

creditori tramite la consegna di azioni della neocostituita CO 1, essi erano in

grado di determinare la conseguenza della loro adesione al concordato: la

rinuncia alla realizzazione immediata degli attivi del debitore nell’ambito di

un fallimento. La soluzione omologata dal Tribunale di __________ non appare

quindi incompatibile con l’ordine pubblico svizzero, tanto più che i creditori

hanno in ogni tempo la possibilità, vendendo le azioni attribuite loro, di

ottenere effettivamente un dividendo di tutto rispetto (cfr. supra ad cons.

3.

/b/dd).

d) La conformità

all’ordine pubblico svizzero materiale e formale della decisione di cui si

chiede il riconoscimento va confermata anche alla luce di un esame globale del

contenuto del concordato e della procedura precedente la sua omologazione. Sin

(quasi) dall’inizio, la procedura si è infatti svolta costantemente sotto

sorveglianza giudiziaria. I creditori sono stati informati del contenuto del

concordato e quelli ammessi con o senza riserva hanno potuto pronunciarsi sulla

sua accettazione. Dal canto loro, i creditori esclusi hanno avuto la

possibilità di contestare in sede giudiziaria sia la loro esclusione

dall’elenco sia l’omologazione del concordato. Ai creditori (non "prededucibili"

né privilegiati) già ammessi o che lo saranno al termine delle procedure di

opposizione è stato consegnato (rispettivamente garantito) un numero di azioni

della neocostituita CO 1 proporzionale all’importo del proprio credito, il cui

valore corrisponde, complessivamente, al valore dell’integralità degli attivi

del gruppo, comprese le azioni revocatorie e le azioni di responsabilità contro

gli organi (doc. G, p. 135 ss.). La parità di trattamento, all’interno delle singole

classi di creditori (Bopp, op.

cit., p. 209), è quindi stata rispettata e proprio tale principio impone

particolare ritegno nel rifiutare di riconoscere il concordato in Svizzera,

specialmente avuto riguardo agli interessi dei numerosi creditori con domicilio

o sede in Svizzera che non vi si sono opposti. Pertanto, sebbene i diritti dei

creditori siano stati garantiti nella procedura italiana in misura forse un po’

meno estesa rispetto allo standard svizzero, non si può di certo ritenere che

la decisione di omologazione del concordato CO 1 offenda il

sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile e manifesta,

contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il

quale si rivelerebbe totalmente incompatibile. Anche il presupposto

dell’assenza di lesione dell’ordine pubblico svizzero risulta pertanto

adempiuto.

3.8

Né la giurisprudenza né la dottrina sembrano essersi chinate sulla

questione di sapere se il diritto italiano offre o no la reciprocità in materia

concordataria. Lo studio di Staehelin

(op. cit., p. 87 s.) – peraltro non più attuale – si limita alle procedure

fallimentari, anche se quest’autore vi rinvia poi per analogia quando tratta

del riconoscimento di decisioni estere in materia concordataria (op. cit., p.

180.

ad IV). È comunque sostanzialmente ammesso in Italia che anche le decisioni

in materia di insolvenza transfrontaliera possano essere riconosciute alle condizioni

che l’art. 64 della legge 31 maggio 1995, n. 218 (recante riforma del sistema

italiano di diritto internazionale privato) stabilisce in modo generale per le

sentenze emesse in ambito privato (Angela

Lupone, La convenzione

comunitaria sulle procedure di insolvenza e la riforma del sistema italiano di

diritto internazionale privato, in : Contratto e impresa. Europa, 1999,

fasc. 1, p. 429 e segg., in particolare ad 5). Il presupposto della reciprocità può quindi considerarsi

realizzato.

4.

Essendo

realizzati tutti i presupposti di legge, la sentenza di omologazione del

concordato 1° ottobre 2005 può essere riconosciuta, con

effetto sull’intero territorio svizzero (Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 31 ad art. 175; Volken, op. cit., n.

22.

ad art. 175; Bopp, op. cit., p. 264 ad 2).

4.1

Visto il rinvio

dell’art. 175 LDIP in particolare all’art. 169 LDIP, la presente decisione va

pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero di

commercio, e deve essere comunicata all’ufficio di esecuzione e all’ufficio dei

fallimenti in cui si trovano i beni delle tre società rappresentate

dall’istante, stante la sospensione di eventuali sequestri o esecuzioni diretti

contro le stesse (cfr. art. 297 cpv. 1 LEF per il rinvio degli art. 170 cpv. 1

e 175 LDIP; Kaufmann-Kohler/Schöll,

op. cit., n. 21 ad art. 175; Bopp, op. cit., p. 239 s. ad 6; Cometta,

op. cit., p. 234 ad d/bb).

4.2

In materia

fallimentare, questa Camera, oltre a riconoscere la decisione estera, ordina la trasmissione degli atti all’Ufficio dei fallimenti nel cui

circondario si trovano beni del fallito perché proceda alla liquidazione

fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni situati in Svizzera. È ciò

perché, una volta riconosciuta, la decisione di fallimento estera esplica gli

effetti di un fallimento pronunciato in Svizzera (art. 170 cpv. 1 LEF), sia dal

punto di vista materiale che procedurale, sotto riserva delle norme particolari

previste agli art. 170 e segg. LDIP. Non vi è invece unanimità sulla questione

di sapere se lo stesso principio valga anche in materia concordataria, ossia se

il tribunale svizzero che ha riconosciuto la decisione estera di apertura della

procedura concordataria debba nominare un commissario ad hoc ed incaricarlo di

dirigere un procedimento parallelo a quello in atto all’estero, retto dagli

art. 294 e segg. LEF e limitato ai beni del debitore situati in Svizzera

(specie di “mini-concordato”), assolvendo i compiti di cui all’art. 295 cpv. 2

LEF, compresa la presentazione del concordato al giudice in vista della sua

omologazione (in tal senso: Kaufmann-Kohler/Schöll,

op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175; Dutoit,

op. cit., Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 175; Volken, op. cit., n. 26 s. ad art. 175; Staehelin, op. cit., p. 183 ad 2; parzialmente

contra: Bopp, op. cit., p. 261 e

segg.).

a) La tesi maggioritaria

non può essere seguita in ogni punto. Anzitutto, l’art. 175 LDIP rinvia solo

per analogia agli art. 166 a 170 LDIP e non menziona gli art. 171 a 174 LDIP.

In secondo luogo, il legislatore stesso non ha voluto rinviare alla procedura

di diritto interno ma ha lasciato al giudice svizzero la competenza, a seconda

delle circostanze, per concedere al commissario straniero i poteri necessari

all’esecuzione in Svizzera degli atti indispensabili alla realizzazione del

concordato oppure per nominare un commissario aggiunto svizzero (FF 1983 I 430

ad 210.6). Ma soprattutto, nel prevedere la facoltà per il commissario

straniero di far riconoscere in Svizzera la decisione estera di omologazione,

il legislatore ha chiaramente indicato che la procedura di elaborazione, di

accettazione e di omologazione del concordato estero è retta dal diritto estero

(Kaufmann-Kohler/Schöll, op.

cit., n. 28 e 34 ad art. 175; Breitenstein,

op. cit., n. 340). Una procedura concordataria svizzera totalmente indipendente

da quella principale straniera si porrebbe in contrasto con l’istituto stesso

del concordato. Solo un progetto unico ed uniforme può tenere efficacemente ed

equamente conto dei numerosi interessi in gioco (interessi dei creditori, dei

lavoratori, dei fornitori, ecc.). Non è concepibile che coesistano tanti

concordati quanti sono gli Stati in cui il debitore possiede beni. Il principio

dell’equivalenza dei sacrifici, che ha ispirato il legislatore (cfr. FF 1983 I

430), non potrebbe essere realizzato.

b) Ciò posto, la

dottrina considera tuttavia che l’integrale soddisfacimento dei creditori

privilegiati (ai sensi dell’art. 219 LEF, cfr. art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF) debba

essere garantito con un meccanismo analogo a quello previsto dall’art. 173 LDIP

(ancorché l’art. 175 LDIP non vi rinvii), ossia con la designazione di un

commissario o di un liquidatore incaricato d’inventariare i beni del debitore

in Svizzera e di vegliare a che le pretese dei creditori privilegiati con

domicilio o sede in Svizzera siano integralmente garantite (Bopp, op. cit., p. 282 ad b, 285 s. ad

d, 288 s. ad 3b e 292 s. ad 6; idem nel risultato: Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175; Dutoit, op. cit., n. 3 ad art. 175; Volken, op. cit., n. 26 s. ad art. 175; Staehelin, op. cit., p. 183 ad 2). Nel

caso in esame, la designazione di un commissario o di un liquidatore è però inutile,

dal momento che nessun creditore privilegiato si è annunciato in seguito alla

pubblicazione ordinata dalla Camera (cfr. supra ad I).

c) Ma nemmeno

l’esecuzione del concordato italiano richiede la designazione di un liquidatore,

siccome esso non tende alla liquidazione degli attivi del gruppo ma, come il

nostro concordato ordinario, alla riduzione dei debiti. Una semplice decisione

di riconoscimento è quindi sufficiente (Bopp,

op. cit., p. 292; Dallèves, op.

cit., p. 16 ad C/2). Non è d’altronde obbligatoria la nomina di un commissario

ai sensi dell’art. 314 cpv. 2 LEF che andrebbe incaricato di prendere i

provvedimenti di vigilanza, di gestione e di liquidazione necessari per

eseguire il concordato e garantirne l’esecuzione. Del resto, l’istante non

chiede una simile misura. Non vi sono comunque impedimenti a che il commissario

(in concreto, l'istante) o il liquidatore estero – la nuova CO 1 (doc. G, p.

145) – veglino all’adempimento del concordato anche per quanto riguarda i beni

e i creditori svizzeri (FF 1983 I 430 ad 210.6), tanto più che, giusta l’art.

314.

cpv. 2 LEF, il commissario (ancorché sia un organo ufficiale) non ha in

linea di massima poteri coercitivi nei confronti del debitore né dei terzi (Junod Moser/Gaillard, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 36 e segg. ad art. 314).

Qualora i terzi debitori o detentori rifiutino di adempiere i propri obblighi,

il commissario – svizzero o estero – deve procedere contro di loro in via

esecutiva. Rimane salva la facoltà per CO 1 di chiedere l’intervento di questa

Camera nell’ipotesi – improbabile al momento attuale – in cui si rivelassero

necessari provvedimento coercitivi in Svizzera.

4.3

Non è

necessario, come invece chiesto dall’opponente, che la Camera si pronunci

esplicitamente sul riconoscimento dell’elenco dei creditori allestito nella

procedura italiana, da una parte perché l’art. 175 LDIP non rinvia all’art. 173

LDIP e dall’altra perché la verifica che quest’ultima norma prescrive in ambito

fallimentare si limita comunque alla compatibilità della graduatoria estera con

l’ordine pubblico svizzero (cfr. ad es. Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 9 e 11 ad art. 173 LDIP), compatibilità sulla quale la Camera si è

già espressa in occasione dell’esame del presupposto della conciliabilità del

concordato italiano con l’ordine pubblico svizzero (supra ad cons. 3.7).

5.

Le tre istanze, in quanto ricevibili, vanno pertanto accolte.

Per

analogia con l'art. 49 cpv. 2 OTLEF, le spese relative alla presente procedura,

il cui importo è determinato in funzione della tariffa giudiziaria cantonale

(cfr. art. 513 cpv. 2 CPC), sono in linea di massima a carico dell’istante, che

le deve anticipare (cfr. Bopp,

op. cit., p. 242 e segg., ad 8). Tuttavia, poiché PI 2 si è opposta all’istanza

relativa a CO 1 ed è risultata quasi interamente soccombente, si giustifica,

nel caso concreto, di porre a suo carico la parte delle spese che sarebbe

potuta essere evitata senza la sua opposizione, e di assegnare ripetibili a

favore dell'istante, in analogia con la giurisprudenza della Camera in materia

di riconoscimento di fallimenti esteri (cfr. CEF 24 marzo 2006 [14.05.144],

cons. 3).

Motivi

per i quali,

richiamati

gli art. 27, 29, 166 ss., 175 LDIP; 361 ss. e 513 CPC;

pronuncia:

1.

Le

procedure dipendenti dalle istanze 23 dicembre 2005 e 11 aprile 2006

formulate dal dott. IS 1 per conto di PI 3, rispettivamente di PI 4 e di CO 1

sono congiunte.

2.

Per

quanto ricevibile, l’istanza 23 dicembre 2005 presentata dal dott. IS 1

a nome di PI 3, __________ (NL), è accolta.

2.1

Di conseguenza, è

riconosciuto in Svizzera il concordato di PI 3 omologato il 1° ottobre 2005 dal

Tribunale di __________.

2.2

Le istanze di

riconoscimento del decreto legislativo 30 gennaio 2004 di ammissione di PI 3

alla procedura di amministrazione straordinaria e di riconoscimento della

sentenza 2 febbraio 2004 di accertamento dello stato d’insolvenza della stessa

società sono irricevibili in quanto prive di oggetto.

3.

Per

quanto ricevibile, l’istanza 23 dicembre 2005 presentata dal dott. IS 1

a nome di PI 4, __________ (NL), è accolta.

3.1

Di conseguenza, è

riconosciuto in Svizzera il concordato di PI 4 omologato il 1° ottobre 2005 dal

Tribunale di __________.

3.2

Le istanze di

riconoscimento del decreto legislativo 30 gennaio 2004 di ammissione di PI 4.

alla procedura di amministrazione straordinaria e di riconoscimento della

sentenza 2 febbraio 2004 di accertamento dello stato d’insolvenza della stessa

società sono irricevibili in quanto prive di oggetto.

4.

Per

quanto ricevibile, l’istanza 11 aprile 2006 presentata dal dott. IS 1 a

nome di CO 1, __________ (I), è accolta.

4.1

Di conseguenza, è

riconosciuto in Svizzera il concordato di CO 1 omologato il 1° ottobre 2005 dal

Tribunale di __________.

4.2

Le istanza di

riconoscimento del decreto legislativo 24 dicembre 2003 di ammissione di CO 1 alla

procedura di amministrazione straordinaria e di riconoscimento della sentenza 27

dicembre 2003 di accertamento dello stato d’insolvenza della stessa società

sono irricevibili in quanto prive di oggetto.

5.

È

ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 2, 2.1, 2.2, 3, 3.1, 3.2, 4, 4.1 e

4.2

sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

6.

La

tassa di giustizia complessiva di fr. 6'000.-- per la presente decisione è

posta a carico in solido di CO 1, di PI 3 e di PI 4 in ragione di fr. 4’000.--,

oltre alle spese di pubblicazione sul FUSC e sul FUC, e a carico di PI 2, __________,

per fr. 2’000.--. Quest'ultima rifonderà a CO 1 fr. 2’000.-- a titolo di indennità ripetibili parziali.

7.

Intimazione:

– RA 1, __________;

– avv. dott. RA 3, __________;

–

Ufficio del registro fondiario di Lugano, sede;

–

Ufficio del registro di commercio, Lugano;

–

Ufficio di esecuzione di Lugano, sede;

–

Ufficio dei fallimenti di Lugano, Viganello.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

Il presidente: Il

segretario:

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.

LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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