Appello contro la dichiarazione di fallimento. Decorrenza del termine di 15 mesi per chiedere il fallimento.

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Numero d'incarto:

14.2006.67

Data decisione, Autorità:

21.09.2006, CEF

Titolo:

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Decorrenza del termine di 15 mesi per chiedere il fallimento.

RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO

art. 166 LEF

art. 167 LEF

Incarto n.

14.2006.67

Lugano

21 settembre 2006 B/sc/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Chiesa, presidente,

Pellegrini e Walser

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente

dall’istanza 25 ottobre 2005 presentata da

AO 1

rappr. dal RA 1 Servizio legale,

contro

AP 1

sulla quale istanza il Segretario assessore della

Pretura __________ con sentenza

8 agosto 2006 ha così deciso:

“1. È pronunciato il

fallimento di AP 1, __________, a far tempo dal giorno 8 agosto 2006 alle ore

14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

10 agosto 2006 ne postula l’annullamento;

preso atto delle osservazioni 5 settembre 2006

della parte appellata;

rilevato che con ordinanza presidenziale 14 agosto

2006 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

Fatti

A.

Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ del

24/28 settembre 2004 dell’UEF di __________ AO 1, con istanza 25 ottobre 2005,

ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 153'061.15 oltre interessi e spese.

B. All’udienza di contraddittorio del 14 novembre 2005 l’escusso ha

chiesto di “potere saldare l’esecuzione in oggetto sulla base di quella

precedente pari al 10%”. Sulla base di questa richiesta il primo giudice ha

assegnato alla procedente un termine di 10 giorni per comunicare se accettava

la proposta di controparte.

C. Con

scritto 21 novembre 2005 AO 1 ha comunicato alla Pretura di __________ di essere

disposta “a saldare l’esecuzione contro pagamento da parte del convenuto

della somma globale di CHF 30'534.00”…. “il pagamento dovrà avvenire

entro il 2 dicembre 2005 presso la vostra Lod. Pretura. In caso di mancato

riscontro, invitiamo il Pretore a decretare il fallimento”.

Con

telefax 3 febbraio 2006 sempre AO 1 ha comunicato alla Pretura quanto segue: “Con

riferimento all’incarto in oggetto e come da intesa telefonica del 02.02.2006

con la Signora __________, le chiediamo cortesemente di non procedere al

decreto di fallimento prima del 5 maggio 2006. Il AP 1 ha infatti sottoscritto

con il nostro istituto un accordo di rimborso”.

Il

7 agosto 2006 la banca creditrice ha infine inviato un telefax alla Pretura

chiedendo di decretare il fallimento di AP 1 (doc. 4).

C. Con sentenza 8 agosto 2006 il Segretario assessore della Pretura di __________

ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo dall’8 agosto 2006 alle ore

14.00.

D. Con

l’atto d’appello AP 1 evidenzia che dal 28 settembre 2004 al giorno della

dichiarazione di fallimento, ossia all’8 agosto 2006, sono trascorsi più dei 15

mesi previsti dall’art. 166 LEF, per cui chiede l’annuallmento del fallimento

E. Delle

osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

Secondo

l’art. 166 LEF decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della

comminatoria, il creditore, producendo tale documento ed il precetto, può chiedere

al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.

Tale

diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo.

Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal

giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione

giudiziale.

Secondo

l’art. 167 LEF il creditore che ritira la domanda di fallimento non può

rinnovarla prima del decorso di un mese.

Quale

ritiro si intende anche la domanda di rinvio formulata dal creditore oppure il

consenso del creditore a una domanda di rinvio. Infatti il tenore della

dichiarazione di ritiro del creditore non è regolato dalla legge. In ogni caso

il creditore deve esprimersi senza riserve nel senso che – almeno per quel

momento – intende rinunciare alla dichiarazione di fallimento nei confronti del

debitore (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite,

Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 3 ad art. 167; Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG,

Basilea/Ginevra/Monaco, 1996, vol. II, n. 9 ad art. 167).

2.

Nel

caso di specie il precetto esecutivo in esame n. __________ è stato notificato

il 28 settembre 2004 all’escusso, il quale non ha interposto opposizione. La

comminatoria di fallimento è stata emessa il 21 settembre 2005 e notificata

all’appellante il 28 settembre 2005. In ossequio dei 20 giorni dalla

notificazione della comminatoria di fallimento previsti all’art. 166 cpv. 1

LEF, il 25 ottobre 2005 AO 1 ha presentato istanza di fallimento. Il 14

novembre 2005 si è tenuta l’udienza di contraddittorio. In seguito la banca

creditrice, dapprima con scritto 21 novembre 2005, ha chiesto alla Pretura di

attendere fino al 2 dicembre 2005 con l’emissione della decisione. Con scritto

3.

febbraio 2006 ha di nuovo domandato al primo giudice di attendere fino al 5

maggio 2006 prima di emettere la decisione. Con comunicazione 7 agosto 2006 ha

infine chiesto che venisse decretato il fallimento (doc. 4). Orbene le citate

richieste 21 novembre 2005 rispettivamente 3 febbraio 2006 indicano che la

creditrice ha inteso rinunciare alla dichiarazione di fallimento nei confronti

di AP 1, per cui sono equiparabili a ritiri dell’istanza di fallimento, la

quale avrebbe potuto essere di nuovo presentata solo dopo la decorrenza di un

mese. Al momento in cui, ossequiato questo termine, con scritto 7 agosto 2006 AO

1.

ha chiesto alla Pretura che venisse decretato il fallimento erano però

trascorsi ben più dei 15 mesi previsti dall’art. 166 cpv. 2 LEF dalla notifica

del PE all’escusso avvenuta il 28 settembre 2004.

La

domanda di fallimento 7 agosto 2006 presentata da AO 1 avrebbe pertanto dovuto essere

dichiarata irricevibile. Di conseguenza, in riforma del giudizio pretorile, il

fallimento di AP 1 va annullato.

2.

L’appello

10.

agosto 2006 di AP 1 va quindi accolto.

Tassa

di giustizia e indennità d’appello (in prima sede non sono state richieste),

sono poste a carico della parte appellata (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 166 e 167 LEF

pronuncia:

I. L’appello

10 agosto 2006 di AP 1, __________, è accolto.

“1. L’istanza

di fallimento 7 agosto 2006 di AO 1, __________, è irricevibile.

2. La

dichiarazione di fallimento 8 agosto 2006 pronunciata dal Segretario assessore

della Pretura di Bellinzona, inc. EF.__________, nei confronti di AP 1, __________,

è annullata.

3. La

tassa di giustizia di prima sede di fr. 60.--, da anticipare come di rito,

resta a carico di AO 1.

Non

si assegnano indennità.

4. Le

spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, da anticipare come di

rito, restano a carico di AO 1 Suisse SA.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata

dall’appellante, è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 80.-- a

titolo di indennità.

III. Intimazione: -

AP 1, __________

- AO 1, __________,

__________

- Ufficio

esecuzione e fallimenti di __________

- Ufficio

dei registri di __________

Comunicazione alla Pretura

di __________terzi

implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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