Appello contro la dichiarazione di fallimento. Evidente nullità di un atto esecutivo. Constatazione in via preliminare e reiezione della domanda di fallimento. Appello accolto. Annullamento del fallim

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Numero d'incarto:

14.2006.76

Data decisione, Autorità:

07.12.2006, CEF

Titolo:

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Evidente nullità di un atto esecutivo. Constatazione in via preliminare e reiezione della domanda di fallimento. Appello accolto. Annullamento del fallimento.

RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO

agg. 38 LEF

art. 22 cpv. 1 LEF

art. 39 LEF

art. 40 LEF

art. 173 cpv. 2 LEF

Incarto n.

14.2006.76

Lugano

7 dicembre

2006

B/sc/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Chiesa, presidente,

Pellegrini e Walser

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

19 giugno 2006 presentata da

AO 1

contro

AP 1

sulla quale istanza la Pretore del __________, con

sentenza 31 agosto 2006 ha così deciso:

“1. È pronunciato

il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da giovedì 31 agosto 2006 alle

ore 14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

5 settembre 2006 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha

presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 13

settembre 2006 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

Fatti

A.

Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________

la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 5'049.05 oltre accessori,

dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 23 agosto 2006 nessuno è

comparso.

C. Con sentenza 31 agosto 2006 la Pretore __________, ha dichiarato il

fallimento di AP 1 a far tempo da giovedì 31 agosto 2006 alle ore 14.00.

D. Con atto d’appello 5 settembre 2006 AP 1 sostiene di non essere più

iscritta a Registro di commercio, la società di cui era socia essendo stata

radiata nel 2004.

Considerato

Considerandi

1.

Ai sensi dell’art. 38 LEF l’esecuzione

ha per scopo di ottenere il pagamento di danaro o la prestazione di garanzie.

L’esecuzione

comincia con la notificazione del precetto esecutivo e si prosegue in via di

pignoramento o di realizzazione del pegno, oppure in via di fallimento.

L’ufficiale

esecutore determina quale specie d’esecuzione si debba applicare.

L’esecuzione

si prosegue in via di fallimento, nel caso in cui il debitore è iscritto a

Registro di commercio in una delle qualità previste all’art. 39 LEF. Secondo

l’art. 40 LEF le persone iscritte nel registro di commercio rimangono soggette

alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per

sei mesi dalla pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio. Se

prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la continuazione

dell’esecuzione o il precetto per l’esecuzione cambiaria, l’esecuzione si

prosegue in via di fallimento.

Secondo

l’art. 173 cpv. 2 LEF se il giudice del fallimento ritiene che nel procedimento

sia stata anteriormente emanata una decisione nulla (art. 22 cpv. 1 ), il

giudice differisce la sua decisione e sottopone il caso all’autorità di

vigilanza. Tuttavia,

nel caso

in cui la nullità è evidente, il giudice del fallimento può constatarla in via

preliminare e respingere la domanda di fallimento (Amonn /Walther, Grundriss

des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 40 p. 290; Giroud,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 6 ad art. 173).

2.

Nel caso concreto trattasi di evidente

nullità di un atto esecutivo, per cui il giudice del fallimento poteva

constatarla in via preliminare, senza sottoporre il caso all’autorità di

vigilanza. Dal registro di commercio risulta infatti che la __________, di cui

l’appellante era socia, è stata radiata il 2 giugno 2003. Essendo la

comminatoria di fallimento stata emessa il 12 dicembre 2005 e notificata alla

debitrice il 15 maggio 2006 anche il periodo di sei mesi dalla cancellazione

dal Registro di commercio, periodo durante il quale l’appellante era ancora

soggetta alla procedura di fallimento, era abbondantemente trascorso, per cui

il competente Ufficio avrebbe dovuto far proseguire l’esecuzione promossa

contro AP 1 in via di pignoramento. L’istanza di fallimento 19 giugno 2006

doveva pertanto essere respinta.

3.

L’appello 5 settembre 2006 di AP 1 va

quindi accolto.

Non si

preleva la tassa di giustizia in ambo le sedi, mentre non si assegnano indennnità,

l’appellante non avendone presentato richiesta (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Non si

prelevano le spese dell’Ufficio fallimenti.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF

pronuncia:

I. L’appello

5 settembre 2006 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza:

“1. La dichiarazione di

fallimento 31 agosto 2006 pronunciata dalla Pretore __________, inc. EF.2006.1797,

nei confronti di AP 1, __________, è annullata.

2. Non si

preleva la tassa di giustizia. Non si assegnano indennità.

3. Non

si prelevano le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano.”

II. Non

si preleva la tassa di giustizia del presente giudizio.

L’anticipo

di fr. 120.-- versato dall’appellante le verrà retrocesso. Non si assegnano

indennità.

III. Intimazione:

AP 1, __________;

AO 1, __________;

-

Ufficio esecuzione __________;

-

Ufficio fallimenti __________;

-

Ufficio Registri __________;

Comunicazione

alla Pretura __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente: La

segretaria:

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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