14.2006.98

Revoca della moratoria concordataria. Appello. Legittimazione dei creditori e degli ex amministratori. Diritto di essere sentito. Divieto di addurre fatti, prove ed eccezioni nuovi. Principio inquisit

15 dicembre 2006Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il

24 ottobre 2005, accogliendo tre istanze presentate dal lic. oec. DE 2,

amministratore unico di AO 2, __________ e __________, il Pretore __________ ha

concesso a queste società una moratoria di quattro mesi in vista

dell’omologazione di un concordato ordinario (rispettivamente di un concordato

con abbandono dell’attivo per quanto concerne __________) e ha nominato

commissari i signori __________ (per AO 2 e __________) ed __________ (per __________).

B. Già

il 26 ottobre 2005, ossia due giorni dopo, i due commissari hanno chiesto la

revoca delle moratorie e la liberazione dai rispettivi mandati. Il 28 ottobre

il Pretore ha così nominato l’avv. CO 1 commissario straordinario nelle tre

procedure. All’udienza di discussione delle istanze, tenutasi il 4 novembre 2005,

il Pretore ha revocato il mandato dei commissari __________ e __________, ha

nominato l’avv. CO 1 commissario ordinario con effetto retroattivo dal 28

ottobre, ha preso atto del ritiro, da parte di quest’ultimo, delle istanze di

revoca delle moratorie e ha autorizzato il nuovo commissario, con il consenso

dell’amministratore unico DE 2, a continuare l’attività aziendale in luogo

delle società debitrici in pendenza di moratoria, ovvero in conformità

dell’art. 298 cpv. 1 LEF. Queste decisioni sono state confermate con decreto

del 7 novembre 2005. Su istanza del commissario del 17 febbraio 2006, le

moratorie concordatarie sono poi state prorogate di otto mesi con decreto 3

marzo 2006 del Pretore __________.

C. Il 25 settembre 2006,

il commissario ha chiesto la revoca delle tre moratorie concordatarie. A

sostegno dell’istanza, egli ha fatto valere, per quanto concerne AO 2, che a

fronte di un passivo complessivo di fr. 10'320'065.65 (di cui fr. 4'757'549.64 garantiti

da pegno ipotecario, fr. 695'292.05 inseriti in prima classe e fr. 74'156.50 in

seconda classe), erano stati inventariati attivi per un valore contabile di

circa fr. 1'000'000.--, ed erano stati incassati fatture per fr. 29'618.95. Non

sono invece stati stimati i terreni di __________ in quanto essi risultano

ampiamente ipotecati e su uno di essi è stata costituita una discarica abusiva

il cui costo di eliminazione pregiudica seriamente il valore di realizzazione.

Considerando poi quale valore determinante dell’attivo di AO 2 l’importo di fr.

2'250'935.62, pari a un terzo dell’importo complessivo delle singole offerte

pervenutegli per l’acquisto di tutti gli attivi delle tre società – semplificazione

dettata da ragioni di economia e di celerità della procedura –, e all’ammontare

delle liquidità (fr. 29'618.95), l’avv. AO 1 ha ritenuto che “le liquidità a

disposizione di AO 2 non sono sufficienti per raggiungere gli obiettivi minimi

di un concordato con abbandono dell’attivo" (recte: concordato ordinario).

D. All’udienza di

discussione dell’11 ottobre 2006, il commissario ha precisato che le fatture

incassate per conto di AO 2 ammontavano a circa fr. 29’000.-- e ha ipotizzato

ulteriori incassi, a favore delle tre ditte, per circa fr. 150'000.--. Nessun

creditore si è opposto alla revoca della moratoria concordataria.

E. Con decreto 18

ottobre 2006, il Pretore __________ ha revocato le tre moratorie concordatarie

con effetto immediato. Per quanto riguarda AO 2, il primo giudice ha ritenuto

che la conclusione di un concordato che possa garantire ai creditori di terza

classe un dividendo minimo del 10% non era manifestamente più possibile perché

avrebbe richiesto risorse finanziarie pari a fr. 2'829'327.76 (pari a un terzo

dell’importo dei crediti garantiti da ipoteche convenzionali e legali e al 10%

dei crediti chirografari), mentre il valore dell’inventario di tutti i beni

delle tre società può essere valutato in fr. 1'000'000.-- e la liquidità

complessiva ipotizzabile non supera fr. 700'000.--.

F. Il 24 ottobre 2006, __________

AP 1 e AP 2, con un unico allegato, hanno interposto appello contro i tre

decreti di revoca delle moratorie concordatarie, chiedendone l’annullamento;

postulano inoltre la sostituzione del commissario e la concessione di una

proroga delle moratorie di ulteriori sei mesi. In particolare, gli appellanti

rimproverano al giudice di prime cure di aver “fatto proprio un resoconto del

commissario assolutamente lacunoso, tenuto conto delle innumerevoli critiche di

cattiva amministrazione che gli venivano regolarmente mosse”, segnatamente

riferendosi alle due segnalazioni di natura disciplinare, da loro stessi

presentate il 10 aprile e il 19 ottobre 2006. Essi ritengono “a titolo di

esempio” impossibile che l’avv. AO 1 abbia incassato solamente circa fr.

260'000.-- durante undici mesi in favore delle tre ditte, “quando vi è un

credito di fr. 700'000.--, scaduto, derivante dal Consorzio __________, quando

il Patriziato di __________ deve ancora (da tempo) fr. 160'000.--, quando il

Consorzio __________ deve cifre importanti, quando i lavori allora soggetti a

ipoteca legale erano di circa fr. 600'000.--, quando la macchina __________,

praticamente nuova, valeva, anche a parere del __________, fr. 3'000'000.--,

svenduta a fr. 40'000.-- !, e via discorrendo”.

G. Agli appelli è stato concesso

effetto sospensivo il 30 ottobre 2006.

considerato

Considerandi

1.

Contro la revoca della moratoria concordataria, come contro la

sua concessione (art. 294 cpv. 3 LEF), è data facoltà d'appello alla Camera di

esecuzione e fallimenti quale autorità giudiziaria superiore dei concordati

(cfr. art. 295 cpv. 5 LEF e il rinvio all’art. 307 LEF; art. 18 cpv. 2, 20 cpv.

1.

LALEF; CEF 31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 1). Il termine per l'appellazione

è di dieci giorni dalla notifica della decisione impugnata (art. 295 cpv. 5 e

art. 307 LEF, nonché art. 22 cpv. 1 LALEF).

2.

Secondo giurisprudenza e dottrina, la legittimazione a

ricorrere contro la decisione di omologazione del concordato -laddove esiste

un'istanza superiore dei concordati- dev'essere riconosciuta al debitore e a

quei creditori che si sono esplicitamente opposti all’omologazione durante

l’udienza di discussione dell’istanza (DTF 122 III 398; 129 III 758; Marchand, Commentaire romand de la LP,

Basilea/ Ginevra/Monaco 2005, n. 8 ad art. 307, con rif.; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 12 ad art. 307; Hardmeier, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. III, Basilea/ Ginevra/ Monaco 1998, n. 6-8 ad art. 307; Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III,

ed. 4, n. 3, 6 e 7 ad art. 307; Hunkeler,

Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, tesi Friborgo 1996, N. 1068, 1069

e segg.; Cometta, La procedura

concordataria nel nuovo diritto, in La revisione della legge federale

sull'esecuzione e sul fallimento, CFPG, pag. 150).

3.

La legittimazione a

ricorrere contro la decisione di revoca della moratoria concordataria viene

determinata allo stesso modo poiché l’art. 295 cpv. 5 LEF -che prevede appunto

tale possibilità- rinvia esplicitamente all’art. 307 LEF: sono quindi

legittimati all'appello sia il debitore sia i creditori, alla condizione -per

quest'ultimi- che si siano esplicitamente opposti alla revoca della moratoria

concordataria e -in particolare- che si siano espressi in tal senso nell'ambito

del contraddittorio davanti al primo giudice (Gilliéron,

op. cit., n. 25 ad art. 295; Hunkeler,

op. cit., n. 825, nota 577 e n. 831). Questa limitazione alla legittimazione

attiva ad impugnare la decisione di revoca del giudice del concordato appare

ragionevolmente conforme all'analoga fattispecie summenzionata e a quanto

indicato in quel caso dalla giurisprudenza federale; il parere contrario, ossia

che la legittimazione all'appello sia genericamente riconosciuta ai creditori,

volendo con ciò (comunque non esplicitamente) togliere ogni specificazione del

concetto, non solo appare scostarsi da quel sistema, ma è indicata -in parte

peraltro contradditoriamente- da dottrina minoritaria (Gani, in Comm. romand, 2005, n. 22 ad art. 295; Jaeger/ Walder, Kull/ Kottmann, op.

cit., n. 55 ad art. 295; Jeanneret/

Cavadini-Bircher, Quelques aspects pratiques du nouveau droit de la

procédure concordataire, in SJ 1999 II, 205 ad 3).

Per quanto riguarda il

debitore, la dottrina non è unanime nel porre condizioni alla sua

legittimazione a impugnare una decisione di revoca della moratoria

concordataria, nel senso che anch'egli debba essersi esplicitamente opposto

alla domanda del commissario, segnatamente esprimendosi in tal senso

nell'ambito del contraddittorio davanti al primo giudice (Hardmeier, op. cit., n. 8 ad art. 307).

La questione, nel concreto e come si vedrà nel seguito, può tuttavia restare

irrisolta.

4.

Dal verbale 11

ottobre 2006 dell'udienza di discussione tenuta dal Pretore __________ risulta

che né AP 1, né AP 2 hanno presenziato alla discussione. Entrambi gli

appellanti erano per contro bene informati di quell'atto processuale: AP 1 vi

era stato convocato nella forma edittale, almeno come creditore delle società

in moratoria. Il suo silenzio, rispettivamente la sua assenza dal

contraddittorio, per quanto esposto ai punti precedenti, ne compromettono la

legittimazione attiva a presentare l'appello in esame che, in quanto da lui

sottoscritto, potrebbe essere respinto già per questo motivo.

Diversa la posizione di AP

2, già amministratore unico delle tre società e quindi da considerare

sostanzialmente rappresentante delle debitrici. Orbene nei suoi confronti,

valesse il principio che riconosce al debitore facoltà di presentare appello

solo alla condizione che abbia partecipato nel senso indicato alla discussione

davanti al Pretore, occorrerebbe osservare che, ancorché non sia stato citato

personalmente all'udienza, egli né denuncia in questa sede di essere stato leso

nei suoi diritti, né potrebbe farlo senza incorrere in un abuso di diritto.

Infatti, in data 6 ottobre 2006 egli aveva presentato -insieme aAP 1 - un

ricorso a questa Camera fondato sull'art. 17 LEF (peraltro respinto con

decisione 20 novembre 2006) nel quale affermava di essere venuto a

conoscenza della richiesta di revoca concordataria il lunedì 2 ottobre 2006

tramite la lettura in ufficio del Foglio ufficiale ticinese N. 78 …. mediante

il quale .... venivano convocate le udienze per la discussione delle domande di

revoca della moratoria …." (Ricorso, pag. 2). Pertanto AP 2, non

presenziando alla discussione, avrebbe tacitamente rinunciato a esprimersi sul

tema della revoca delle moratorie e tanto meno vi si sarebbe opposto. E nemmeno

potrebbe pretendere di averlo fatto (in qualche modo) per mezzo di quel ricorso

che aveva tutt'altro scopo, ossia quello di ottenere dall'autorità cantonale di

vigilanza in materia di LEF l'annullamento delle istanze presentate dal

commissario e intese alla revoca delle moratorie e al conseguente annullamento

dell'udienza dell'11 ottobre successivo (Ricorso, pag. 6). E' opportuno

osservare al proposito che -vigendo nella procedura in esame le norme della

procedura civile in virtù del rinvio dell'art. 25 LALEF- la giurisprudenza

sorta sul tema ha da tempo relativizzato l'apparente rigore dell'art. 142 cpv.

1.

lett. b) CPC (atti di procedura nulli): anzitutto, al di là delle forme,

indica il contenuto del diritto delle parti di essere sentite essenzialmente

nel diritto di essere poste a conoscenza di ogni domanda o presa di posizione

del tribunale e di potersi esprimere al riguardo (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI App., ad art. 84, m. 21),

puntualizzando che -nella disamina delle fattispecie- il giudice non deve

perdere di vista il principio della buona fede (Cocchi/ Trezzini,

CPC-TI, ad art. 142, N. 488) e rilevando l'importanza dell'onere di diligenza

processuale delle parti, ossia imponendo loro -ad esempio- di chiedere al

tribunale la notifica di atti del processo di cui sono a conoscenza e che il

giudice non ha loro trasmesso, rispettivamente di vedersi assegnato un termine

per prendere posizione al riguardo. Con la conseguenza che, se una parte omette

di agire in tal senso, la sua successiva eccezione di essere lesa nel diritto

di essere sentita non potrà essere presa in considerazione (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI App., ad art.

84, m. 22). Nel solco di queste considerazioni e sempre nell'ipotesi

considerata, AP 2, informato com'era dell'imminente discussione sulla domanda

di revoca delle moratorie, avrebbe dovuto presentarsi in Pretura, chiedere al

giudice di potersi esprimere sul merito delle istanze e -se del caso-

opporvisi. Non avendolo fatto, avrebbe anch'egli colpevolmente compromesso la

propria legittimazione a impugnare in questa sede il decreto pretorile 18

ottobre 2006.

Volendo per contro

ammettere comunque la legittimazione del AP 2 a impugnare la stessa decisione,

l'appello dovrebbe comunque essere respinto per i motivi esposti nel seguito.

5.

L’appello non è

stato notificato né al commissario, né agli altri creditori, dal momento che

essi non erano abilitati a ricorrere contro la decisione impugnata (per quanto

concerne il commissario, cfr. Marchand,

op. cit., n. 15 ad art. 307; Gilliéron,

op. cit., n. 13 ad art. 307; Hardmeier,

op. cit., n. 9 ad art. 307, con rif.; per quanto concerne i creditori, si

rinvia al precedente considerando 3, con il rilievo che, nella fattispecie,

nessuno dei creditori presenti all’udienza dell’11 ottobre 2006 si è opposto

alla revoca della moratoria).

6.

Nel

merito, gli appellanti rimproverano al Pretore di aver “fatto proprio un

resoconto del commissario assolutamente lacunoso, tenuto conto delle

innumerevoli critiche di cattiva amministrazione che gli venivano regolarmente

mosse” ed elencano a sostegno della loro affermazione tutta una serie di attivi

delle società che il commissario non avrebbe colpevolmente realizzati. A parere

degli appellanti, il Pretore avrebbe fondato la sua decisione su cifre

“fasulle”, “senza preoccuparsi di controllare o approfondire alcunché”. Avrebbe

invece dovuto “destituire il commissario, reintegrare il Consiglio

d’amministrazione con l’amministratore precedente, nominare un nuovo

commissario competente, serio e affidabile, e prorogare la moratoria di quel

tanto che bastava per rifare e sanare il percorso concordatario su basi

oggettive”.

7.

La procedura in

esame è retta dal diritto cantonale e in particolare dalla procedura sommaria

(art. 25 n. 2 lett. a LEF e 20 cpv. 1 LALEF; cfr. pure: Marchand, op. cit., n. 20 ad art. 307; Gilliéron, op. cit., vol. IV, n. 6 ad art. 307; Hardmeier, op. cit., vol. III, n. 12 ad art.

307). L’autorità di ricorso esamina quindi solo le censure d'appello

esplicitamente allegate (cfr. art. 309 cpv. 1 lett. d CPC per il rinvio

dell’art. 25 LALEF) e si fonda sui fatti –non contestati in sede d’appello–

così come stabiliti in prima istanza (cosiddette massime dispositiva e

attitatoria). In particolare, le parti non sono autorizzate ad addurre fatti,

prove ed eccezioni nuovi nella seconda sede cantonale (art. 22 cpv. 4 LALEF;

CEF 31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 6; Cometta, op.

cit., pag. 153 ad 11.1.4). Infatti, contrariamente a quanto previsto in materia

di fallimento (art. 174 LEF) e di sequestro (art. 278 LEF), il diritto federale

non impone ai Cantoni l’ammissione di fatti nuovi nelle procedure come quella

in concreto applicabile (cfr. Marchand,

op. cit., n. 22 ad art. 307; Gilliéron,

n. 14 ad art. 307; Hardmeier, op.

cit., n. 13 ad art. 307).

8.

Nel caso concreto,

tutte le critiche rivolte dagli appellanti all’operato del commissario

costituiscono fatti nuovi, ossia non addotti davanti al Pretore, segnatamente

all’udienza dell’11 ottobre 2006, e pertanto sono inammissibili in questa sede.

In particolare, anche nel caso in cui si riconoscesse a AP 2 la legittimazione

all'appello, prescindendo cioè dalla sua mancata partecipazione e dalla sua

mancata presa di posizione in prima sede, le sue allegazioni in questa sede

costituiscono fatti nuovi e non possono essere prese in considerazione.

9.

A titolo aggiuntivo

-viste le precedenti conclusioni- si potrebbe porre il quesito di un obbligo

del Pretore di verificare d’ufficio le cifre esposte dal commissario a sostegno

dell’istanza di revoca delle moratorie.

La procedura di revoca

della moratoria concordataria, come quella tendente alla sua concessione o

all’omologazione del concordato, è retta dal principio inquisitorio (cfr. DTF

59.

III 37; CEF 10 marzo 2003 [14.03.3], cons. 3; Amonn/

Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna

2003, n. 10 ad § 54; Gilliéron,

op. cit., n. 17 ad art. 293 e 10 ad art. 294; Vollmar,

in Comm. di Basilea, vol. III, n. 10 ad art. 294 e n. 32 ad art. 295): ne

consegue che il giudice deve accertare d’ufficio i fatti rilevanti per la

decisione d’omologazione (Hohl,

Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 846 e segg.). Ciò non significa

tuttavia che le parti possano restare inattive nella procedura: loro spetta

infatti di allegare i fatti della controversia e di proporre i mezzi di prova

(cfr. Vogel/Spühler, Grundriss

des Zivilprozessrechts, 8a ed., Berna 2006, n. 54 ad cap. 6).

10.

Nella fattispecie, il

giudice che -a dipendenza della procedura sommaria applicabile- può limitarsi

ad esaminare i fatti pertinenti sotto l’angolo della verosimiglianza (CEF 10

marzo 2003 [14.03.3], cons. 5.1), ha avuto senz'altro facoltà di affidarsi ai

dati fornitigli dal commissario, in particolare dal momento che né il debitore,

né i creditori, li hanno contestati in sede di contraddittorio. D’altronde, gli

appellanti -nemmeno in questa sede- non allegano che i dati figuranti

nell’istanza di revoca della moratoria non trovino riscontro negli inventari

allestiti dal commissario e nelle offerte di acquisto degli attivi allegate

all’istanza. Mentre sarebbe semmai spettato a loro, al di là degli aspetti

formali dell'operato del commissario, di contestare puntualmente l’istanza in

sede di discussione, in modo tale da fornire al giudice i motivi di quella

verifica che essi auspicano solo genericamente. Non va d'altra parte dimenticato

che -analogamente- l’onere della prova dei presupposti per la concessione,

rispettivamente per la proroga della moratoria concordataria grava sull’istante

e che la legge pone severi requisiti in merito alla

motivazione dell’istanza e alle prove da produrre (cfr. art. 293 cpv. 1 LEF; CEF

31.

luglio 2002 [14.02.46], cons. 3 e 4; Cometta, op. cit., p. 122, n.

3.1.2.1

b). Gli appellanti non possono pertanto ora pretendere –a dire il vero

senza eccessiva convinzione– di delegare al giudice o al commissario loro

compiti processuali, in particolare per quanto concerne la questione della

determinazione degli attivi della società in moratoria. In altri termini, il

principio inquisitorio non deve rappresentare una soluzione di comodo

per le parti, già per fatto che la sua applicazione è semmai prevista per

garantire gli interessi delle persone che non sono parte nella procedura, pur

avendovi interessi propri, rispettivamente per tutelare l'interesse pubblico

(cfr. Gani, op. cit., n. 8 ad

art. 294).

11.

Per completezza,

occorre inoltre precisare che le critiche formulate dagli appellanti

sull'operato del commissario nella procedura disciplinare sfociata nella

decisione 5 ottobre 2006 (inc. CEF 15.2006.52), con cui l’autorità di vigilanza

non ha dato seguito alla loro segnalazione, sono irrilevanti nella procedura in

esame, in particolare a causa della diversa natura delle due procedure (la

presente e quella disciplinare), ma anche perché è processualmente

inammissibile motivare un appello, rinviando ad allegazioni espresse in altre

memorie e in altra sede (Cocchi/

Trezzini, op. cit., m. 21 ad art. 309 CPC). Non v'era pertanto motivo

perché il primo giudice le dovesse prendere in considerazione; tanto meno se si

considera che -per un motivo o per l'altro- gli appellanti non hanno impugnato

quella decisione.

12.

ultimo, non si può non rilevare come gli appellanti non abbiano nemmeno tentato

di dimostrare il buon fondamento delle loro affermazioni. Infatti,

nell’appello, non propongono alcuna prova a sostegno delle critiche rivolte

all’operato del commissario, limitandosi a un irrituale richiamo di “tutti gli

atti citati nel presente esposto nonché di tutti i loro allegati”. I due

documenti annessi all’appello, comunque di data successiva all’udienza dell’11

ottobre 2006, non rivestono nessun valore probatorio circa l’effettivo valore

dei beni formalmente intestati a P__________, anzi confermano semmai la

cifra di fr. 400'000.-- indicata dal commissario nell’istanza di revoca della

moratoria. E in ogni caso, secondo gli stessi appellanti, la vendita di questi

beni nuocerebbe ai creditori e agli azionisti di __________ e non di AO 2.

13.

L’appello va quindi

respinto, così che viene confermata la revoca della moratoria concordataria

pronunciata dal Pretore __________.

La tassa di giustizia

segue la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

La pronuncia dev'essere

comunicata all’UEF __________, all’Ufficio del registro di commercio e

all’Ufficio del registro fondiario (art. 308 cpv. 1 LEF, per il rinvio

dell’art. 295 cpv. 5 LEF; cfr. Hardmeier,

op. cit., n. 1 ad art. 308).

Il dispositivo della

sentenza verrà pubblicato sul FUC e sul FUSC.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 25,

295.

e 308 LEF; 18, 20, 22 e 25 LALEF, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF,

pronuncia:

1.

L’appello 24 ottobre

2006.

del lic. oec. AP 2, __________, e dell’avv. AP 1, __________, è respinto.

1.1

Di conseguenza,

la moratoria a scopo di concordato concessa a AO 2,

__________, è revocata con effetto immediato.

2.

Le spese e la tassa

di giustizia per complessivi fr. 600.-, anticipate dagli appellanti, restano a

loro carico.

3.

È ordinata la

pubblicazione dei dispositivi n. 1 e 1.1 sul Foglio ufficiale cantonale e sul

Foglio ufficiale svizzero di commercio.

4.

Intimazione a:

– AP 2, __________;

– avv.

AP 1, __________;

Comunicazione a:

– Pretura

__________;

– avv.

AO 1, __________;

– Ufficio

di esecuzione e fallimenti __________;

– Ufficio

del registro di commercio, Lugano;

– Ufficio

del registro fondiario __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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