14.2007.21

Appello contro sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione. Scelta del diritto applicabile. Riconoscimento di debito valido nonostante non sia stata espressa la causa dell'obbligazione. Simulazio

20 settembre 2007Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

Con PE n. __________ del 26/30 ottobre 2006 __________

AP 1 ha escusso AO 1 per l’incasso di fr. 78'740.-- oltre interessi al 5% dal

13 settembre 2006, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito

del 26.9.2005 di USD 62'000.-- che al cambio odierno corrispondono a CHF

78'740.--.”

Interposta

tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

B. Il procedente fonda la sua pretesa su un documento denominato

“documento di riconoscimento di debito”, sottoscritto dall’escussa il 26

settembre 2005 (doc. C), del seguente tenore

“

Società

AO 1 c/o ______________________________

DOCUMENTO DI RICONOSCIMENTO DI DEBITO

ai sensi dell’art. 17 CO e 82 LEF

Nr.

12 del 26.09.2005 valore USD 62'000.—

presente certificato annulla e sostituisce il documento di riconoscimento di

debito nr. 10 del 3.08.2004.

società AO 1 riconosce di essere debitrice verso il Sig. AP 1, ____________________,

con il presente titolo di credito, della somma di

USD 62'000.--

(USD sessantaduemila)

Questo

debito è infruttifero di interessi e contratto per epoca indeterminata.

Lugano,

il 26 settembre 2005

La debitrice

AO 1

Il Consiglio di Amministrazione

…… (firma )………

__________

……(firma)………

Avv.

__________ “

Il creditore ha

poi presentato una diffida di pagamento 6 ottobre 2006 (doc. D) e un documento

della Banca __________ relativo al tasso di cambio USD/CHF al 24

rispettivamente al 30 ottobre 2006 (doc. E).

C. Con la risposta l’escussa ha rilevato che AP 1 detiene una

partecipazione di circa il 5% delle sue azioni, mentre il rimanente è in possesso

di altri azionisti. A sua volta AO 1 ha una partecipazione dell’86.6% nella __________

di __________, di cui AP 1 detiene poco più del 3%. Attualmente il procedente

ed il socio di maggioranza signor __________ si trovano in forte contrasto. La

convenuta ha poi osservato che nell’ambito dell’attività della AO 1 e di varie

ristrutturazioni, fra cui l’uscita di soci stranieri e la riattribuzione delle

quote ai due azionisti principali, si erano create delle plusvalenze. I soci

avevano concordato di mantenere questa liquidità nella cassa sociale, per

incentivare l’attività. Il documento denominato “riconoscimento di debito” è

stato creato solo nel maggio 2002 al momento dello scudo fiscale, per

permettere l’emersione di capitali ai sensi del decreto Tremonti. In quel

periodo gli azionisti della società hanno avuto la necessità di regolarizzare

la loro posizione con tale documento. L’emissione del riconoscimento fu

suggerita dal commercialista italiano dei soci per ragioni esclusivamente

formali. Gli amministratori della società svizzera eseguirono la richiesta del

commercialista italiano unicamente per il citato motivo e non per confermare

che questa somme dovevano essere restituite agli azionisti. L’escusso ha poi

eccepito l’applicabilità del diritto italiano, ritenuto che la parte che deve

eseguire la prestazione più caratteristica è quella del finanziatore, che nel

caso di specie è AP 1, il quale ha la dimora in Italia. Secondo l’art. 2467 del

CC italiano il rimborso dei finanziamenti dei soci in favore della società è

postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, da cui risulta

l’inesigibilità del credito posto in esecuzione.

Con

la replica e la duplica le parti si sono in sostanza confermate nelle loro

allegazioni.

D. Con sentenza 5 marzo 2007 la Segretaria assessore della Pretura __________,

ha respinto l’istanza, ritenendo dapprima che nel caso di specie le parti, con

il richiamo degli art. 17 CO e 82 LEF, hanno indubbiamente inteso applicare il

diritto svizzero. In prima sede è poi stato constatato che l’istante non ha

motivato l’origine del credito preteso, sostenendo la validità del doc. C, nonostante

non sia stata indicata la causale del credito in applicazione dell’art. 17 CO.

La prima giudice ha ritenuto verosimile la tesi della convenuta, secondo la

quale si tratta di una pretesa di rimborso dipendente da un finanziamento

effettuato dall’istante nella sua qualità di azionista di AO 1, rilevando che

dal testo letterale del doc. C risulta che l’escussa si è dichiarata debitrice

di un debito “infruttifero di interessi e contratto per epoca indeterminata…”.

Il contratto in essere tra le parti è stato pertanto considerato un

mutuo ai sensi dell’art. 312 e segg. CO. Trattandosi di un mutuo a tempo

indeterminato, al momento dell’avvio della procedura esecutiva, avvenuta il 26

ottobre 2006 (doc. B), il credito preteso dall’istante non era tuttavia ancora

esigibile, non essendo ancora trascorse le sei settimane previste dall’art. 318

CO. L’istante aveva infatti chiesto la restituzione dell’importo mutuato con

scritto 6 ottobre 2006 con contestuale assegnazione di un termine di 10 giorni.

E. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato il procedente

riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Con

le sue osservazioni la parte appellata ha ribadito l’applicabilità del diritto

italiano e di conseguenza l’inesigibilità del credito in oggetto. Secondo

l’escussa, anche nella denegata ipotesi di applicabilità del diritto svizzero

al rapporto sorto tra le parti, il credito, come ritenuto in prima sede, è

inesigibile.

Considerato

diritto:

1.Il procedente sostiene l’applicabilità

del diritto svizzero, mentre secondo l’escussa il rapporto sorto tra le parti

soggiace al diritto italiano.

Secondo l’art. 116 cpv. 1 e 2 LDIP il contratto è regolato dal

diritto scelto dalle parti. La scelta del diritto applicabile deve essere

esplicita o risultare univocamente dal contratto o dalle circostanze.

Si ha scelta esplicita del diritto allorquando sono ossequiati i

seguenti presupposti: le parti devono avere stipulato un accordo scritto o

orale, il quale stabilisce che il rapporto esistente tra loro soggiace ad un

determinato diritto (presupposto positivo). Questo accordo deve essere nel suo

contenuto così concreto, per cui non occorre che vengano prese in

considerazione le circostanze del caso (presupposto negativo) (Amstutz/Vogt/Wang,

Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basilea/Ginevra/Monaco,1996, n.

38 ad art. 116; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. ed.

Zurigo 2004, n. 46 ad art. 116). Indizio relativo alla scelta del diritto

applicabile operata dalle parti può essere, in particolare, l’utilizzazione di

concetti giuridici di un certo diritto (DTF 4C.331/2000 del 18 dicembre 2000,

119 II 173 cons. 1b).

Nella fattispecie le parti hanno esplicitamento sottoposto il

documento denominato “riconoscimento di debito” agli art. 17 CO e 82 LEF (doc.

C) e quindi al diritto svizzero quale diritto applicabile (cfr. inoltre cons. 2.

f).

a) Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante

atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto

provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento

di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla

legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del

suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro

determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere

dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli

elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta

sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza

e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà

delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi

giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).

giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido

riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il

credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il

debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., in: Rep

1989 pag. 331).

dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la

quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa

dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a

interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag.

3).

b) Per

l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio

dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente

delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso

incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in

giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte

in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno

verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri

oggettivi (DTF 104 Ia 413, cons. 4;

Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs,

vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP,

vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi

Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).

c) Secondo

l’art. 17 CO il riconoscimento di un debito è valido quantunque non sia

espressa la causa dell’obbligazione.

Nel

diritto svizzero, quando si dice che un riconoscimento di debito è astratto, si

intende semplicemente che la causa dell’obbligazione non è espressa nel

riconoscimento. Una causa deve però esistere ed essere valida. Nonostante non

sia espressa, essa è la condizione necessaria dell’obbligazione: il

riconoscimento di debito astratto ha per oggetto un’obbligazione causale.

Quando il creditore invoca un riconoscimento di debito astratto, il debitore

può sempre far valere l’inesistenza del debito e sollevare tutte le eccezioni

che possono essere fondate sul rapporto giuridico alla base del riconoscimento.

Il solo effetto del riconoscimento di debito astratto è il rovescio dell’onere

della prova. Il creditore non deve provare la causa del suo credito. Tocca infatti

al debitore che contesta il suo debito stabilire quale è la causa

dell’obbligazione e dimostrare che questa causa non è valida oppure non può

essere invocata (DTF 105 II 183 cons. 4a; Staehelin, Basler Kommentar zum

SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 90 ad art. 82 LEF).

d) Dall’esame

del “documento di riconoscimento di debito” in oggetto (doc. C) non emerge la

causa dell’obbligazione. Da questo documento risulta solamente che AO 1 si è

riconosciuta debitrice nei confronti di AP 1 dell’importo di USD 62'000.-- e

che il debito era infruttifero e contratto per tempo indeterminato. Si tratta

pertanto di un riconoscimento di debito astratto che, come visto al precedente

considerando, costituisce, in via di principio, valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Il creditore non

deve infatti provare la causa del suo credito. Il solo effetto di questo

riconoscimento di debito astratto è il rovescio dell’onere della prova, ossia

tocca al debitore, in caso lo volesse contestare, dimostrare che la causa

dell’obbligazione non è valida o non può essere invocata.

e) L’escussa

nega la validità del doc. C quale riconoscimento di debito ai sensi dell’art.

82 cpv. 1 LEF, sostenendo di avere sottoscritto tale documento su richiesta del

commercialista italiano dei suoi azionisti, il cui scopo, perfettamente noto

anche a AP 1, era quello di regolarizzare la loro posizione fiscale italiana

nell’ambito dello Scudo fiscale deciso sulla base del Decreto Tremonti e non

per confermare che la somma doveva essere restituita. Con ciò la convenuta

sostiene di avere, con la redazione del doc. C, concordato una simulazione.

L’escusso

viene liberato dalla sua obbligazione, quando rende verosimile che questa era

simulata (Panchaud/Caprez, op. cit. § 33 p. 73).

Secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale sviluppata in applicazione dell’art.

18 CO, vi è simulazione quando le parti concordano che le reciproche dichiarazioni

non esplicano effetti giuridici corrispondenti alla loro volontà, sia perché

hanno inteso creare l’appaenza di un negozio giuridico, sia perché intendono

celarne un altro. La stipula di una simulazione non è sottoposta ad alcuna

forma e può essere dedotta da atti concludenti (TF 9 novembre 2000,5C.113/2000

cons. 3b/aa; 28 novembre 2003,4C.279/2002 cons. 5; DTF 112 II 337 cons. 4a e

b).

f) In

prima sede la convenuta ha prodotto un fax 17 ottobre 2006 del dr. __________,

collaboratore della società italiana __________, inviato al dr. __________

(doc. 2), del seguente tenore, in cui viene indicato un finanziamento

postergato: “…La società non può rimborsare somme ai soci in mancanza di

disponibilità finanziarie sufficienti a garantire il pagamento agli altri

creditori. In caso contrario, gli amministratori sarebbero perseguibili anche

penalmente per aver commesso un atto a danno di terzi creditori. La legge italiana

prevede espressamente che il rimborso dei finanziamenti dei soci è postergato

rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno

precedente al fallimento della società, deve essere restituito (art. 2467 CC)”.

procedente, dal canto suo, ha prodotto uno scritto 24 ottobre 2006 (doc. M) di AO

1, firmato dal presidente del CdA, __________, in cui l’escussa in merito alla

richiesta di rimborso di USD 62'000.-- da parte di AP 1, ha comunicato al suo

rappresentante legale avv. PA 1 quanto segue:

“Egregio

Avvocato

nostra società non può procedere al rimborso a breve del credito di USD

62'000.-- del socio AP 1, essendo impegnata finanziariamente con altri

creditori e per importi più rilevanti.

società ha dovuto sostenere la sua partecipata __________ che sta soffrendo per

la congiuntura economica dei mercati tessili mondiali. Pertanto, ha partecipato

all’aumento di capitale di questa per Euro 440'832.-- ed a un suo successivo

finanziamento.

tale situazione l’amministratore commetterebbe un grave atto se procedesse al

rimborso dei finanziamenti dei soci, prima di avere soddisfatto le pretese di

terzi creditori, cosa che attualmente non è in grado di fare.

ricordiamo inoltre che detti crediti dei soci sono in essere da quasi 10 anni e

risulterebbe normale e doveroso attendere un miglioramento della situazione

finanziaria.

Distinti

saluti

Il Presidente del C. di A.

(firma)

__________ Orbene in questa prima lettera

di AO 1 a controparte non vi è alcun accenno a quanto eccepito dall’escussa,

ossia che il riconoscimento di debito doc. C sarebbe stato allestito allo scopo

di permettere ai soci della società di usufruire dello scudo fiscale. Solo in

un secondo tempo, con scritto 26 febbraio 2007 inviato al suo patrocinatore

avv. __________ (doc. 5), AO 1, sempre rappresentata dal suo presidenre del

CdA, __________, dopo che la procedura esecutiva aveva avuto inizio, ha accennato

al fatto che il riconoscimento di debito doc. C sarebbe stato allestito per

permettere ai soci di “avere una somma maggiore da fare eventualmente

rientrare in maniera legale”. In questo scritto è poi stato rilevato che “mai

la ditta ha considerato dette somme un debito verso i soci, anzi abbiamo i soci

che il 29.04.1998 decidono di mantenere detta liquidità nelle casse sociali”.

L’escussa

ha poi prodotto un ulteriore fax del dr. __________, pure spedito dopo l’inizio

della presente procedura, ossia il 18 gennaio 2007 (doc. 4) al dr. __________.

In questo scritto la natura del rapporto tra l’escussa ed il procedente è

descritta come segue: “Possiamo sostenere che il riconoscimento di debito è

stato rilasciato in conformità alle scritture contabili della società, ma in

effetti il rapporto sottostante era di altra natura e non quella di

finanziamento?”.......”Il signor AP 1 non ha mai versato nella società

alcuna somma di denaro. Il documento di riconoscimento si riferisce ad una

posta contabile che proviene da una sistemazione di alcune voci che apparivano

in bilancio prima della partecipazione dei soci giapponesi e che, in loro

assenza, sarebbero entrate benissimo a far parte del patrimonio netto e,

quindi, del capitale di rischio. In questo caso soltanto una delibera

dell’assemblea generale poteva assegnarle ai soci”.

Orbene,

per quel che riguarda la causa dell’obbligazione (il rapporto giuridico alla

base del riconoscimento), le dichiarazioni dell’escussa e gli scritti prodotti da

lei e da controparte contengono versioni diverse. Infatti viene menzionato un

finanziamento postergato (doc. 2); viene poi indicata quale causa un credito

che non può essere rimborsato a breve, ma solo dopo aver soddisfatto le pretese

di terzi creditori rispettivamente solo dopo che vi è stato un miglioramento

della situazione finanziaria della società (doc. M). In un altro documento

viene contestato che si tratta di un credito verso i soci (doc. 5). Nel doc. 4

viene poi sostenuto che si tratta di un finanziamento, ma sempre considerato

parte del patrimonio netto e, quindi, di rischio. A sostegno di tutte queste

versioni, esposte in modo non uniforme, non sono stati forniti i necessari

riscontri oggettivi (quali una dichiarazione di postergazione, la citata

decisione dei soci del 29 aprile 1998 di mantenere detta liquidità nelle casse

sociali (doc. 5) o un bilancio revisionato della società con le relative

menzioni), atti a rendere verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF, che il

riconoscimento di debito doc. C è simulato e che il credito – trattandosi di un

finanziamento postergato o essendo capitale di rischio – è inesigibile.

poi rilevato che il doc. C è stato sottoscritto per il CdA di AO 1 oltre che da

__________ anche dall’avv. __________, membro della Federazione Svizzera degli

Avvocati e iscritta al Registro cantonale degli avvocati del Canton Ticino

(doc. I) e pertanto sicuramente in grado di comprendere la portata di quanto

sottoscritto, sia in merito ai termini giuridici utilizzati che al rinvio alle

norme del diritto svizzero (cfr. cons. 1).

doc. C costituisce pertanto valido titolo di rigetto provvisorio

dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

g) L’escussa ha eccepito

l’inesigibilità della pretesa posta in esecuzione.

In quanto l’appellante si riferisce ad una postergazione,

si rinvia alle precedenti considerazioni.

Per

il resto l’esigibilità del credito deve essere data già al momento dell’invio

della domanda d’esecuzione (Cometta, op. cit. p. 347). L’esigibilità deve

essere provata dal creditore. Egli può rinviare, senza dover produrre

ulteriori documenti, all’art. 75 CO, secondo il quale può essere chiesto ed

eseguito immediatamente l’adempimento di un’obbligazione, per il quale il tempo

non sia determinato né dal contratto né dalla natura del rapporto giuridico.

Solo nel caso in cui il debitore eccepisca la carente esigibilità, il giudice

deve esaminarla (Staehelin, op. cit., n. 79 ad art. 82 LEF).

Con scritto 6 ottobre 2006 (doc. D) il rappresentante legale del

procedente ha chiesto all’escussa il pagamento di

USD 62'000.--, fissandole un ultimo termine di 10 giorni per

procedere al versamento della somma richiesta. Il 24 ottobre 2006, giorno della

presentazione della domanda dell’esecuzione (doc. G), il credito in oggetto era

pertanto esigibile.

L’istanza

15 dicembre 2006 di AP 1 va quindi accolta, per cui va concesso il rigetto

provvisorio dell’opposizione per fr. 78'740.-- oltre interessi al 5% limitatamente

dal 17 ottobre 2006 (art. 102 cpv. 1 e 104 cpv. 1 CO).

3. L’appello 20 marzo 2007 di AP 1 va quindi parzialmente accolto.

Tassa

di giustizia e indennità seguono la pressochè completa soccombenza dell’appellata

(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 116

LDIP, 17 CO e 82 LEF

pronuncia:

I. L’appello

20 marzo 2007 di AP 1, __________, è parzialmente accolto.

conseguenza la sentenza 5 marzo 2007 della Segretaria assessore __________, è

così riformata:

“1. L’istanza

15 dicembre 2006 di AP 1, __________, è parzialmente accolta.

conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta da AO 1 al

PE n. __________ del 26/30 ottobre 2006 __________ per fr. 78'740.-- oltre

interessi al 5% solo dal 17 ottobre 2006.

2. La tassa di giustizia di fr. 250.--, da anticipare dalla parte

istante, è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 600.-- a

titolo di indennità.”

Considerandi

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 375.--, già anticipata da AP 1,

è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 600.-- a titolo di

indennità.

III. Intimazione: -

Studio legale __________, __________

avv. PA 2, __________

Comunicazione

alla Pretura del __________

d) D’altro canto

E. Contro la sentenza

pretorile si è tempestivamente aggravato il procedente riconfermandosi in

sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.erzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente: La

segretaria:

Giacchè il valore litigioso della vertenza è di fr.

78'740.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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