14.2008.116

Riconoscimento di un procedura estera analoga a un concordato. Procedura di amministrazione straordinaria italiana. Diritto di essere sentito dei creditori. Conferimento al commissario estero dell'aut

16 dicembre 2008Italiano29 min

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Fatti

A. Con

decreto 2 aprile 2004 (doc. F) pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica

Italiana del 16 aprile 2004, serie generale, n° 89/2004 (doc. K), il Ministro delle

attività produttive ha ammesso CO 1 alla procedura di amministrazione straordinaria,

a norma dell’art. 3, comma 3, del "Decreto-Legge 23 dicembre 2003, n°

347 recante misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi

imprese in stato di insolvenza”, convertito, con modificazioni, dalla legge

18 febbraio 2004, n. 39 (doc. I, in seguito “Legge n. 39/2004”), e ha nominato

il dott. IS 1 commissario straordinario nonché preposto il comitato di

sorveglianza già nominato con proprio decreto il 23 febbraio 2004 per la

Parmalat S.p.a. e le altre società del gruppo in amministrazione straordinaria.

B. Con sentenza 8 aprile

2004 (doc. J), il Tribunale di __________ ha accertato giudizialmente lo stato

d’insolvenza di CO 1 (per brevità: CO 1) (doc. J).

C. Il 30 marzo 2007, il

Ministro dello Sviluppo economico ha confermato il dott. IS 1 nell’incarico di

commissario nelle procedure di amministrazione straordinaria delle società del

gruppo Parmalat (doc. G).

D. Il

20 novembre 2008, il dott. IS 1 ha chiesto il riconoscimento in Svizzera dei

suddetti decreti 2 aprile 2004 e 30 marzo 2007 nonché della sentenza 8

aprile 2004 di accertamento dello stato d’insolvenza di CO 1. Egli ha

giustificato il proprio interesse con riferimento alla sua partecipazione al

dibattimento del 20-22 gennaio 2009 innanzi al Tribunale penale federale, in un

processo a carico di __________ e __________, in cui CO 1 si è costituita parte

civile per una pretesa di US$ 1'752'000.--.

considerato

Considerandi

1.

Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino è competente per

riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg.

LEF, così come le decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti

analoghi (art. 175 LDIP), la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di

appello. Secondo gli art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme

della procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 e segg. CPC) (Cometta, Assistenza giudiziaria

internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale

in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999,

p. 199 ad 3.1.3.1/b e 3.1.3.2/a nonché p. 230 ad 3.2.2.3/a).

2.

una precedente causa relativa a tre società del gruppo __________ (sentenza del

24.

aprile 2007, inc. 14.05.150/151, 14.06.35, cons. 1.2), la Camera aveva ritenuto

che, in seguito all’omologazione del concordato pronunciata dal Tribunale di

Parma il 1° ottobre 2005 a favore di quelle e di alcune altre società del

gruppo, esse non avevano più interesse – né quindi legittimazione – per

chiedere il riconoscimento in Svizzera delle pregresse decisioni di ammissione

delle tre società alla procedura di amministrazione straordinaria e di

accertamento giudiziale del loro stato d’insolvenza. Il citato concordato non

si applica però ad CO 1 (cfr. doc. F, inc. 14.05.150), che risulta tuttora sottoposta

alla procedura di amministrazione straordinaria (cfr. visura storica della

società del 14 maggio 2008, doc. L). Né si può affermare che la sentenza di

accertamento dello stato passivo avrebbe assorbito la decisione ministeriale di

apertura della procedura di amministrazione straordinaria. Contrariamente a quanto

prevede l’art. 30 del "Decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, recante

nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in

stato di insolvenza, a norma dell’articolo 1 della legge 30 luglio 1998, n. 247”

(doc. H, in seguito “D.L. n. 270/1999”), nel (nuovo) sistema della Legge n. 39/2004

non è il tribunale bensì il Ministro della attività produttive a decretare

l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria (art. 2), e ciò –

altra differenza – prima dell’accertamento dello stato d’insolvenza (cfr. art.

4). La competenza del Ministro appare inoltre esclusiva, giacché l’art. 4 della

legge non prevede da parte del tribunale un riesame dei requisiti di ammissione

di cui all’art. 1 (in tal senso anche la sentenza 8 aprile 2004, doc. J, pag.

2) e l’autorità giudiziaria non pare abilitata a revocare la procedura di

amministrazione straordinaria, se non indirettamente, qualora accerti l’insussistenza

dello stato d’insolvenza o converta la procedura in fallimento oppure omologhi

un concordato (art. 4 n. 1bis, risp. n. 4 e art. 4bis n. 10 Legge n. 39/2004).

D’altronde, il commissario è nominato dal Ministro (art. 2 n. 2 della legge) e

il tribunale non sembra poterlo sostituire (cfr. art. 3): infatti, anche la sua

revoca rientra nella competenza del Ministro (art. 43 D.L. n. 270/1999, per il

rinvio dell’art. 8 Legge n. 39/2004). Orbene, come si vedrà più avanti (cons. 7),

il riconoscimento in Svizzera della procedura italiana non avrebbe senso senza

il riconoscimento dell’organo ufficiale abilitato a rappresentare la società,

ovvero il commissario straordinario (nel già citato precedente, la questione

del riconoscimento dei poteri del commissario straordinario non si poneva,

poiché tutti gli attivi delle società poste in amministrazione straordinaria

erano stati ceduti, per effetto del concordato, alla neo costituita __________

SpA).

3.

Visto

il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP (che vale anche in ambito concordatario,

cfr. art. 175 LDIP), la parte che si oppone all’istanza di riconoscimento

dev’essere sentita (art. 29 cpv. 2 LDIP). In ambito fallimentare, stante

l’assenza, nel Canton Ticino, di una via di ricorso cantonale contro la

decisione di riconoscimento di un decreto di fallimento estero, questa Camera

ha stabilito che il debitore, rispettivamente gli organi della persona

giuridica fallita, abilitati a rappresentarla prima dell’apertura del

fallimento, devono essere citati a un’udienza di discussione dell’istanza (CEF

16.

ottobre 2001 [14.01.78]). Ciò vale anche in materia concordataria (cfr. art.

175.

LDIP e CEF 24 aprile 2007 [14.06.35], cons. 1.3).

Nel caso concreto, con scritto 14 ottobre 2008 (doc. M), il dott. __________,

che prima dell’apertura della procedura di amministrazione straordinaria

rivestiva la carica di presidente del consiglio di amministrazione di CO 1 (cfr.

doc. L), ha rinunciato ad essere citato nella presente procedura e ha dichiarato

di non aver nulla da obiettare all’istanza in esame. La

Camera ha pertanto rinunciato alla convocazione e

all’esperimento di un’udienza di discussione o per incombenti, come peraltro

esplicitamente chiesto dall’istante per motivi di urgenza (partecipazione al

dibattimento del 20-22 gennaio 2009).

4.

Nella

già citata sentenza del 16 ottobre 2001 (inc. 14.01.78), la Camera ha invece

ritenuto che i creditori non sono da considerare parte alla procedura di

riconoscimento del decreto fallimentare estero e di conseguenza non devono

essere citati, dal momento che è data loro l’occasione di difendere i propri

interessi in una fase successiva della procedura (art. 172 e 173 LDIP) e che persino

il diritto interno svizzero non prevede la convocazione dei creditori

all’udienza di fallimento (cfr. CEF 16 ottobre 2001 [14.01.78]; C. Jaques, La reconnaissance et les effets

en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger, p. 50 e segg.).

4.1

ambito concordatario, l’art. 175 LDIP prescrive per contro esplicitamente che i

creditori domiciliati in Svizzera debbano essere sentiti, senza peraltro

stabilirne le modalità (Kaufmann-Kohler/Schöll,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 33 ad art. 175; D.

Staehelin, Die

Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz (art.

166.

ff. IPRG), tesi Basilea 1989, p. 181; L. Bopp, Sanierung im Internationalen Insolvenzrecht der

Schweiz, tesi Basilea 2004, p.

239.

ad 5). Per questo motivo, la

Camera ritiene che, prima di poter riconoscere una decisione estera che omologa

un concordato, sia necessario sentire i creditori domiciliati in

Svizzera mediante una pubblicazione edittale, in cui viene impartito loro un

termine per eccepire la non conformità della procedura

concordataria estera all'ordine pubblico svizzero, rispettivamente, per quanto

concerne eventuali titolari di crediti privilegiati, per segnalare se gli

stessi non sono stati adeguatamente garantiti ai sensi dell’art. 306

cpv. 2 LEF (CEF 24 aprile 2007 [14.06.35], cons. 1.4). A sostegno della sua decisione, la Camera invoca la sistematica

della legge: “se la decisione d’apertura della procedura concordataria

(nella terminologia svizzera: la decisione di moratoria concordataria) corrisponde

funzionalmente alla dichiarazione di fallimento, la decisione di omologazione

del concordato è il pendant della graduatoria fallimentare (cfr. Bopp, op. cit., p. 287 ad IV e – sulla

distinzione tra la fase di apertura e la fase di omologazione del concordato –,

p. 184 s.). Orbene, l’art. 173 cpv. 3 LDIP impone al giudice di sentire i creditori

domiciliati in Svizzera prima di pronunciarsi, quindi è coerente che lo stesso

diritto sia riconosciuto loro per quanto concerne il riconoscimento di una

decisione di omologazione di un concordato estero. Tale obbligo si giustifica

inoltre dal punto di vista teleologico: i creditori domiciliati

in Svizzera devono potersi esprimere prima che venga riconosciuta la decisione

di omologazione del concordato estero, perché questa decisione comporta la

decurtazione dei loro crediti (cfr. Kaufmann-Kohler/Schöll,

op. cit., n. 33 ad art. 175; Staehelin,

op. cit., p. 181), con il rilievo che tale

facoltà non verte sulla decisione straniera in sé – non può essere riesaminata

nel merito (art. 27 cpv. 3 per il rinvio degli art. 167 cpv. 1 e 175 LDIP) – ma

sulla procedura seguita all’estero, nella misura in cui non sia conforme

all’ordine pubblico svizzero (cfr. FF 1983 I 430, ad 210.6 i.f.; Kaufmann-Kohler/Schöll, op.

cit., n. 17 e segg. ad art. 175). Inoltre, i creditori privilegiati ai

sensi dell’art. 172 LDIP devono essere messi in condizione di eccepire che i

loro crediti non sono stati garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF (cfr. Kaufmann-Kohler/Schöll, op.

cit., n. 32 ad art. 175; Bopp,

op. cit., p. 283; Staehelin, op.

cit., p. 180; cfr. pure infra cons. 4.2/b)”.

4.2

Nel

caso concreto, le decisioni di cui l’istante chiede il riconoscimento sono

parificabili a una decisione svizzera di moratoria concordataria: si limitano

infatti ad una dichiarazione d’apertura della procedura d’insolvenza e alla

designazione di un commissario (straordinario) e di un comitato di

sorveglianza. Vi è quindi, per la questione del diritto di essere sentiti dei

creditori, un’analogia più stretta con il riconoscimento di un fallimento che

non con quello di una sentenza di omologazione di un concordato. Del resto, neppure

il diritto interno svizzero conferisce ai creditori (non richiedenti) il

diritto di essere sentiti prima della pubblicazione della moratoria concordataria

e il ricorso contro la decisione giudiziaria è comunque limitato alla questione

della nomina del commissario. La pubblicazione dell’istanza non appare pertanto

necessaria (nello stesso senso: Bopp,

op. cit., p. 239 ad 5, e Basler Kommentar zum IPR, 2a ed., Basilea 2007, n. 18

e 25 ad art. 175), motivo per il quale la Camera, nel caso in esame, vi ha

rinunciato. In ogni caso, i creditori verranno comunque informati pubblicamente

della procedura italiana mediante la pubblicazione della presente sentenza

(infra ad cons. 7.1.) e potranno impugnarla dinanzi al Tribunale federale.

5.

condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero

di fallimento sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali

trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Le stesse norme

sono applicabili per analogia al riconoscimento delle

decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti analoghi (art. 175

LDIP).

Tra

la Svizzera e l’Italia non è stato concluso alcun trattato in materia di

riconoscimento dei rispettivi decreti fallimentari, la Convenzione di Lugano

non essendo applicabile ai fallimenti,

concordati ed altre procedure affini (art. 1 cpv. 2 n. 2 CL). L'art. 8 del Trattato di

domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868 (RS

0.142.114

), che regola del resto unicamente la questione molto particolare

della parità di trattamento dei creditori di entrambi gli Stati nella procedura

interna di collocazione dei crediti di fallimenti aperti contro cittadini dello

Stato in cui essi si svolgono, non è applicabile alle procedure di fallimento

secondario (cfr. CEF 15 settembre 2004 [14.01.40/ 14.04.34], cons. 2; M. Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 83 ad art. 30a).

6.

Per

i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP,

il riconoscimento in Svizzera di un fallimento estero, rispettivamente di una

procedura concordataria estera (cfr. art. 175 LDIP; ZR 94 (1995), 194 ss.,

cons. 4.1 e 4.2; Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 12 ss. e 31 ad art. 166; Bopp,

tesi, p. 183; Staehelin, op. cit., p. 179 ad IV), presuppone che:

1) la

decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art.

166.

LDIP o l’omologazione di un “concordato” o di un “procedimento analogo” ai

sensi dell’art. 175 LDIP;

2) vi siano

beni del debitore nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel

Cantone Ticino);

3) la

decisione fallimentare o concordataria sia stata pronunciata nello Stato di domicilio

o di sede del debitore;

4) l'istante

sia abilitato a chiedere il riconoscimento;

5) all’istanza

di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto

fallimentare o concordatario straniero;

6) detto

giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;

7) non

sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il

riconoscimento non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico

materiale (cpv. 1) o formale (cpv. 2) svizzero;

8) lo Stato in cui è stata

pronunciata la decisione di cui è chiesto il riconoscimento conceda la

reciprocità.

6.1

prima questione da risolvere in concreto è quella di determinare se le

decisioni di ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria e di

accertamento dello stato d’insolvenza della società vertono sull’apertura di un “fallimento” (art. 166 LDIP), sull’omologazione di un “concordato”

o su un “procedimento analogo” ai sensi dell’art. 175 LDIP.

a) Per

“fallimento” s’intende una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata

sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o

sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi

del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei

propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i

suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una

procedura (appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di

un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera

la responsabilità patrimoniale del fallito (cfr. ad es. Kaufmann-Kohler/ Rigozzi, op. cit., n. 6 e segg. ad art. 166;

Jaques, op. cit., p. 32 e segg.

con rif.). Per “concordato” o “procedimento analogo” ai sensi

dell’art. 175 LDIP s’intende altresì una procedura generale e collettiva retta

dalla legge e posta sotto sorveglianza giudiziaria o amministrativa, che ha

quale scopo il regolamento dei debiti di chi vi è sottoposto, ma a differenza

del “fallimento” il “concordato” o i “procedimenti analoghi” tendono non alla liquidazione

del patrimonio del debitore bensì al risanamento (alla conservazione) della sua

ditta o della sua stessa persona nel caso di una persona giuridica (Bopp, tesi, p. 190).

b) La

procedura di amministrazione straordinaria, disciplinata dal Decreto

legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (doc. H), è la “procedura concorsuale della

grande impresa commerciale insolvente, con finalità conservative del patrimonio

produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività

imprenditoriali” (art. 1 D.L. n. 270/1999). Anche nel sistema della Legge n.

39/2004, che pone l’apertura della procedura nella competenza del Ministro

delle attività produttive e non più del Tribunale, la relativa decisione è

comunque vincolata all’insolvenza della società istante, presupposto che viene

del resto a breve formalmente accertato da un tribunale (art. 4 Legge n.

39/2004). Trattandosi di procedura generale e collettiva retta

da una legge, posta sotto sorveglianza amministrativa – per l’autorizzazione e

l’esecuzione del programma di ristrutturazione (art. 4 commi 2-4 e at. 5) – e

giudiziaria – per gli atti più importanti quali l’accertamento dell’insolvenza

(art. 4) e del passivo (art. 4-ter), i decreti di cessazione dell’esercizio

dell’impresa e di chiusura della procedura (art. 73 e 76 D.L. n. 270/1999 per

in rinvio dell’art. 8 Legge n. 39/2004), le decisioni

sulle contestazioni riguardanti gli atti di liquidazione (art. 65 D.L. n. 270/1999),

l’eventuale conversione in fallimento (art. 69 segg. D.L. n. 270/1999) o l’omologazione

del concordato (art. 4bis Legge n. 39/2004) – la procedura italiana di amministrazione straordinaria è da

considerare quale “procedimento analogo a un concordato” ai sensi dell’art. 175

LDIP, poiché tende non alla liquidazione del patrimonio della società o del

gruppo bensì al suo risanamento o almeno alla conservazione del suo

patrimonio produttivo (in tal senso: Staehelin,

op. cit., p. 178 nota 10; Volken,

n. 12 ad art. 175). Del resto, questo tipo di procedura è menzionato nella

lista delle “procedure d’insolvenza“ (allegato A), ma non nella lista delle

“procedure di liquidazione“ (allegato B) a cui si riferisce l’art. 2 punto c

del Regolamento (CE) n. 1346/2000 del 29 maggio 2000 relativo alle procedura

d’insolvenza (GU 30/6/2000 L 160/1). Sia i decreti ministeriali che la

sentenza di accertamento dello stato d’insolvenza sono quindi suscettibili di

riconoscimento in Svizzera giusta l’art. 175 LDIP.

6.2

virtù dell’art. 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento

straniero presuppone in particolare che vi siano beni della massa fallimentare

nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino). È

sufficiente che l’istante renda verosimile tale presupposto (STF 5P.284/2004,

cons. 4.2; Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167; Dutoit, Commentaire de la LDIP, 4. ed.,

Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167; Volken, op. cit., n. 22 art. 167; Berti, Basler Kommentar zum IPR, Basilea/

Francoforte-sul-Meno 1996, n. 5 ad art. 167). Il medesimo principio vale in

materia concordataria (ad es. Bopp,

tesi, p. 233 ad 2a). Nel caso di specie, l’istante, con i documenti da B a E,

ha dimostrato che CO 1 si è costituita parte civile nel processo penale

promosso dal Ministero pubblico della Confederazione Svizzera nei confronti di __________

e __________ per titolo di truffa e riciclaggio di denaro, in particolare per

aver distratto importi depositati su conti di pertinenza di CO 1 aperti presso

la succursale luganese di __________. L’istante ha reso verosimile di avere una

pretesa (quantificata in fr. 1'752'000.-- oltre accessori) sul conto “CO 1 __________”

sequestrato dalle autorità penali con un saldo di fr. 1'147'537,52. Tali indizi

appaiono più che sufficienti per ritenere data la competenza territoriale di

questa Camera.

6.3

competenza indiretta del Ministro delle attività produttive, rispettivamente

del Tribunale di __________, è evidente, giacché CO 1 aveva la sede in Italia

(a __________) al momento in cui è stata ammessa alla procedura di

amministrazione straordinaria (doc. L).

6.4

L'istante è stato regolarmente nominato amministratore (“commissario

straordinario”) della procedura di amministrazione straordinaria (doc. F e K) e

lo è tuttora (doc. G). Egli è pertanto legittimato a chiederne il

riconoscimento in Svizzera (cfr. Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 13

ad art. 175, con rif.).

6.5

decreti ministeriali e la sentenza di accertamento dello stato d’insolvenza di CO

1.

(doc. F, G e J) prodotti dall’istante sono fotocopie, ma la loro conformità

all’originale è accertata dal timbro e dalla firma apposti dallo stesso

dirigente del Ministero il 2 aprile 2004, rispettivamente il 30 marzo 2007, e dalla

cancelliere del Tribunale di __________ il 9 aprile 2004; è inoltre certificata

dalle attestazioni 13 novembre 2008 del notaio __________. Tali autenticazioni

sono sufficienti ai sensi dell’art. 29 cpv. 1 lett. a LDIP (applicabile per il

rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP), poiché il Messaggio del Consiglio federale

relativo a siffatta norma precisa che “l’autenticazione dev’essere fatta

dall’autorità giudicante” (FF 1983 I 306). Non è pertanto necessario che la

decisione da delibare sia munita della postilla della Convenzione dell’Aia del

5.

ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli atti pubblici esteri (RS

0.172.030

6.6

decreto ministeriale del 2 aprile 2004 è immediatamente esecutivo (cfr.

marginale dell’art. 2 Legge n. 39/2004), come pure il decreto di proroga del 30

marzo 2007 e la sentenza di accertamento dello stato d’insolvenza, dal momento

che un’eventuale opposizione non ne sospende l’esecuzione (art. 9 comma 3 D.L.

n. 270/1999 per il rinvio dell’art. 8 Legge n. 39/2004).

6.7

decisione estera può essere riconosciuta in Svizzera solo se è compatibile con

l’ordine pubblico svizzero materiale e formale (Kaufmann-Kohler/ Schöll, op. cit., n. 17 ss. ad art. 175; Bopp, tesi, p. 205 ss.), ossia con i

principi procedurali e sostanziali fondamentali del diritto concordatario

interno elvetico, in particolare per quanto riguarda l’informazione dei

creditori e i diritti di difesa del debitore. Nel caso concreto, non vi sono

elementi per ritenere, a questo stadio della procedura, che le decisioni di cui

si chiede il riconoscimento siano contrarie all’ordine pubblico svizzero. In

particolare, per quanto concerne il suo aspetto formale, si constata come i decreti

ministeriali siano stati pubblicati (doc. K) e la sentenza del Tribunale di __________

sia stata notificata alla società (doc. J). Contro quest’ultima era inoltre

possibile interporre dapprima opposizione poi eventualmente ricorso (art. 8 e

12.

Legge n. 39/2004). La sentenza dichiarativa dello

stato d’insolvenza costituisce d’altra parte una specie di verifica indiretta

del primo decreto ministeriale e del carattere oggettivo delle difficoltà

finanziarie della società. È invece prematuro verificare se i diritti dei

creditori sono adeguatamente presi in considerazione nella procedura: ciò

avverrà in un successivo stadio della procedura (cfr. infra cons. 7.2/d-e).

6.8

Né la giurisprudenza né la dottrina sembrano essersi chinate sulla

questione di sapere se il diritto italiano offre la reciprocità in materia

concordataria. Lo studio di Staehelin

(op. cit., p. 87 s.) – peraltro non più attuale – si limita alle procedure fallimentari,

anche se quest’autore vi rinvia poi per analogia quando tratta del riconoscimento

di decisioni estere in materia concordataria (op. cit., p. 180 ad IV). È comunque

sostanzialmente ammesso in Italia che anche le decisioni in materia di insolvenza

transfrontaliera possano essere riconosciute alle condizioni che l’art. 64

della legge 31 maggio 1995, n. 218 (recante riforma del sistema italiano di

diritto internazionale privato) stabilisce in modo generale per le sentenze

emesse in ambito privato (Angela

Lupone, La convenzione

comunitaria sulle procedure di insolvenza e la riforma del sistema italiano di

diritto internazionale privato, in : Contratto e impresa. Europa, 1999,

fasc. 1, p. 429 e segg., in particolare ad 5). Il presupposto della reciprocità può quindi considerarsi

realizzato.

7.

Essendo

realizzati tutti i presupposti di legge, i decreti ministeriali del 2 aprile

2004.

e del 30 marzo 2007 nonché la sentenza 8 aprile 2004 del Tribunale di __________

possono essere riconosciuti, con effetto sull’intero territorio svizzero (Kaufmann-Kohler/ Schöll, op. cit., n.

31.

ad art. 175; Volken,

op. cit., n. 22 ad art. 175; Bopp, tesi, p. 264 ad 2).

7.1

Visto il rinvio

dell’art. 175 LDIP in particolare all’art. 169 LDIP, la presente decisione va

pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero di

commercio, e deve essere comunicata all’ufficio di esecuzione e all’ufficio dei

fallimenti in cui si trovano i beni delle tre società rappresentate

dall’istante, stante la sospensione di eventuali sequestri o esecuzioni diretti

contro le stesse (cfr. art. 297 cpv. 1 LEF per il rinvio degli art. 170 cpv. 1

e 175 LDIP; Kaufmann-Kohler/Schöll,

op. cit., n. 21 ad art. 175; Bopp, tesi p. 239 s. ad 6; Cometta,

op. cit., p. 234 ad d/bb).

7.2

In materia

fallimentare, la Camera, oltre a riconoscere la decisione estera, ordina la trasmissione degli atti all’Ufficio dei fallimenti nel cui

circondario si trovano beni del fallito perché proceda alla liquidazione

fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni situati in Svizzera. È ciò

perché, una volta riconosciuta, la decisione di fallimento estera esplica gli

effetti di un fallimento pronunciato in Svizzera (art. 170 cpv. 1 LEF), sia dal

punto di vista materiale che procedurale, sotto riserva delle norme particolari

previste agli art. 170 e segg. LDIP. Non vi è invece unanimità sulla questione

di sapere se lo stesso principio valga anche in materia concordataria, ossia se

il tribunale svizzero che ha riconosciuto la decisione estera di apertura della

procedura concordataria debba nominare un commissario ad hoc ed incaricarlo di

dirigere un procedimento parallelo a quello in atto all’estero, retto dagli art.

294.

e segg. LEF e limitato ai beni del debitore situati in Svizzera (specie di

“mini-concordato”), assolvendo i compiti di cui all’art. 295 cpv. 2 LEF,

compresa la presentazione del concordato al giudice in vista della sua omologazione

(in tal senso: Gilliéron, Le

droit de la faillite internationale, Zurigo 1986, p. 119; Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175; Dutoit, op. cit., n. 3 ad art. 175; Volken, op. cit., n. 26-27 ad art. 175; Staehelin, op. cit., p. 183 ad 2;

parzialmente contra: Bopp, tesi,

p. 261 e segg.).

a) La tesi maggioritaria

non può essere seguita in ogni punto. Anzitutto, l’art. 175 LDIP rinvia solo

per analogia agli art. 166 a 170 LDIP e non menziona gli art. 171 a 174 LDIP.

In secondo luogo, il legislatore stesso non ha voluto rinviare alla procedura

di diritto interno ma ha lasciato al giudice svizzero la competenza, a seconda

delle circostanze, per concedere al commissario straniero i poteri necessari

all’esecuzione in Svizzera degli atti indispensabili alla realizzazione del

concordato oppure per nominare un commissario aggiunto svizzero (FF 1983 I 430

ad 210.6). Ma soprattutto, nel prevedere la facoltà per il commissario

straniero di far riconoscere in Svizzera la decisione estera di omologazione,

il legislatore ha chiaramente indicato che la procedura di elaborazione, di

accettazione e di omologazione del concordato estero è retta dal diritto estero

(Kaufmann-Kohler/Schöll, op.

cit., n. 28 e 34 ad art. 175; Breitenstein,

op. cit., n. 340). Una procedura concordataria svizzera totalmente indipendente

da quella principale straniera si porrebbe in contrasto con l’istituto stesso

del concordato. Solo un progetto unico ed uniforme può tenere efficacemente ed

equamente conto dei numerosi interessi in gioco (interessi dei creditori, dei

lavoratori, dei fornitori, ecc.). Non è concepibile che coesistano tanti concordati

quanti sono gli Stati in cui il debitore possiede beni. Il principio

dell’equivalenza dei sacrifici, che ha ispirato il legislatore (cfr. FF 1983 I

430), non potrebbe essere realizzato. Poiché il riconoscimento del concordato

estero determina un’estensione controllata dei suoi effetti al territorio

svizzero ed è vincolante, ai sensi dell’art. 310 LEF, per tutti i crediti

tranne quelli privilegiati giusta l’art. 172 LDIP (Bopp, Basler Kommentar,

n. 38 ad art. 175), è escluso che venga svolta in Svizzera una procedura

concordataria parallela.

b) Ciò posto, la

dottrina considera a ragione che l’integrale soddisfacimento dei creditori

privilegiati (ai sensi dell’art. 219 LEF, cfr. art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF) debba

essere garantito con un meccanismo analogo a quello previsto dall’art. 172 LDIP

(ancorché l’art. 175 LDIP non vi rinvii), ossia con la designazione di un

commissario o di un liquidatore incaricato d’inventariare i beni del debitore

in Svizzera e di vegliare a che le pretese dei creditori privilegiati con

domicilio o sede in Svizzera siano integralmente garantite (Bopp, tesi, p. 282 ad b, 285 s. ad d,

288.

s. ad 3b e 292 s. ad 6; idem nel risultato: Kaufmann-Kohler/Schöll, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175; Dutoit, op. cit., n. 3 ad art. 175; Volken, op. cit., n. 26 s. ad art. 175; Staehelin, op. cit., p. 183 ad 2).

Anche la Camera riconosce la necessità di garantire i diritti dei creditori

privilegiati, ma ritiene che tale protezione possa pure essere attuata, a

seconda dei casi, direttamente dal commissario estero (così pure FF 1983 I 430

ad 210.6; Kaufmann-Kohler/Schöll,

op. cit., n. 34 ad art. 175; Bopp,

Basler Kommentar, n. 35 ad art.

175, con rif.), sotto la sorveglianza del tribunale competente ai sensi

dell’art. 167 LDIP. Non vi è d’altronde nessuna necessità di designare un

commissario ad hoc quando nessun creditore privilegiato si è annunciato e non

vi sono attivi in Svizzera che debbano essere realizzati in modo coatto (CEF 24 aprile 2007, inc. 14.05.150, cons. 4.2/b-c).

c) Nel caso in esame, motivi

pratici e di celerità suggeriscono, almeno in una prima fase, di soprassedere

alla designazione di un commissario speciale diverso dal commissario straordinario

per la gestione degli attivi situati in Svizzera. La questione potrà sempre

essere riesaminata qualora, in seguito alla pubblicazione della presente sentenza

(cfr. infra ad d), creditori privilegiati ai sensi dell’art. 172 LDIP dovessero

chiedere che le loro pretese vengano adeguatamente garantite giusta l’art. 306

cpv. 2 n. 2 LEF. Intanto, in base alla presente sentenza, il commissario

straordinario sarà abilitato a rappresentare CO 1 in Svizzera per tutti gli

atti che rientrano nelle normali competenze di un commissario svizzero ai sensi

dell’art. 295 cpv. 2 LEF, con facoltà di subdelega sotto la propria responsabilità.

In effetti, sebbene il debitore in linea di massima conserva il suo potere di

disposizione, l’art. 298 LEF conferisce al giudice del concordato la facoltà di

autorizzare il commissario a proseguire l’attività aziendale in luogo del

debitore e prescrive anche che alcuni atti importanti (alienazione di elementi

degli attivi fissi, costituzione di pegni, prestazione di fideiussioni e disposizioni

a titolo gratuito) richiedono un’autorizzazione giudiziaria. Orbene, il diritto

italiano attribuisce al commissario straordinario il diritto esclusivo di amministrare

l’impresa (art. 3 comma 1 Legge n. 39/2004 e art. 40 D.L. n.

270/1999), sotto la sorveglianza del Ministero delle attività produttive e del

comitato di sorveglianza (art. 5 D.L. n. 270/ 1999 e 37 segg. Legge n. 39/2004)

e fatte salve le competenze del tribunale in caso d’impugnazione degli atti di

liquidazione (art. 65 Legge n. 39/2004). L’accoglimento dell’istanza implica

quindi anche il riconoscimento del potere di rappresentanza e di gestione che

le autorità e il diritto italiano conferisce al commissario straordinario. Per

quanto attiene al territorio svizzero, egli sarà però sottoposto alla vigilanza

della Camera (art. 295 cpv. 3 LEF per il rinvio degli art. 170 cpv. 1 e 175

LDIP).

d) Come anticipato,

conviene aggiungere nella pubblicazione edittale della presente sentenza (supra

ad cons. 7.1) l’invito ai creditori privilegiati (giusta l’art. 172 LDIP) ad

annunciare le proprie pretese alla Camera qualora chiedano di essere adeguatamente

garantiti giusta l’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF.

e) L’art. 175 LDIP non

rinvia all’art. 173 LDIP. In ambito concordatario, la verifica dell’equità e

della parità di trattamento dei crediti chirografari avviene allo stadio del

riconoscimento dell’omologazione del concordato o del piano di risanamento,

dal punto di vista della sua conformità con l’ordine pubblico svizzero (art. 166

cpv. 1 lett. b per il rinvio dell’art. 175 LDIP). Prima di tale riconoscimento,

il commissario estero, come il suo omologo svizzero in diritto interno, non può

procedere alla ripartizione tra i creditori degli attivi situati in Svizzera

(per la localizzazione dei crediti è determinante l’art. 167 LDIP). Di

conseguenza, il commissario straordinario dott. IS 1 non è autorizzato a

disporre degli attivi di CO 1 situati in Svizzera prima di aver ottenuto dalla

Camera il riconoscimento dello stato passivo dichiarato

esecutivo (ai sensi degli art. 53 e 67 Legge n. 39/2004

oppure dell’art. 97 Regio decreto 16 marzo 1942 n. 67 in caso di conversione

della procedura di amministrazione straordinaria in fallimento giusta gli art.

69.

segg. D.L. n. 270/1999), rispettivamente di un’eventuale concordato che

dovesse venir omologato in Italia (cfr. art. 4-bis Legge n. 39/2004).

8.

L’istanza va pertanto accolta con i limiti precisati nel

precedente considerando. Per analogia con l'art. 49 cpv. 2 OTLEF, le spese

relative alla presente procedura, il cui importo è determinato in funzione

della tariffa giudiziaria cantonale (cfr. art. 513 cpv. 2 CPC), sono a carico

dell’istante, che le deve anticipare (cfr. Bopp,

tesi, p. 242 e segg., ad 8).

motivi

per i quali,

richiamati

gli art. 27, 29, 166 ss., 175 LDIP; 361 ss. e 513 CPC;

pronuncia:

1.

L’istanza

è accolta.

1.1

Di conseguenza, è

riconosciuto in Svizzera il decreto 2 aprile 2004 del Ministro italiano delle

attività produttive, con cui CO 1, __________, è stata ammessa alla procedura

di amministrazione straordinaria e il dott. IS 1 è stato nominato commissario

straordinario sotto la vigilanza del comitato di sorveglianza già nominato con

decreto 23 febbraio 2004 per Parmalat S.p.a. e le altre società del gruppo in amministrazione

straordinaria. È pure riconosciuto il decreto 30 marzo 2007 del Ministro dello

sviluppo economico che conferma il dott. IS 1 nell’incarico di commissario

straordinario.

1.2

È parimenti riconosciuta

in Svizzera la sentenza 9 aprile 2004 del Tribunale di Parma che accerta lo

stato di insolvenza di CO 1 in amministrazione straordinaria.

1.3

Il commissario

straordinario dott. IS 1 è abilitato a rappresentare CO 1 in Svizzera nei

limiti di cui all’art. 295 cpv. 2 LEF, con facoltà di subdelega sotto la

propria responsabilità. Prima di procedere alla ripartizione del ricavato dei

beni della società situati in Svizzera, il commissario straordinario chiederà

alla Camera il riconoscimento dello stato di riparto allestito nella procedura

italiana.

2.

Gli

eventuali titolari di crediti privilegiati nei confronti di CO 1 possono, entro

30.

giorni, chiedere in forma scritta alla Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d'appello, via Pretorio 16, 6901 Lugano, che gli stessi vengano

adeguatamente garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF.

3.

ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 1 e 2 e dell’indicazione del

rimedio giuridico sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio

ufficiale cantonale.

4.

tassa di giustizia di fr. 2'000.-- e le spese di pubblicazione sul FUSC e sul

FUC sono poste a carico di CO 1.

5.

Intimazione:

– RA 1, __________;

–

Ufficio del registro fondiario di Lugano, sede;

–

Ufficio del registro di commercio, Lugano;

–

Ufficio di esecuzione di Lugano, sede;

–

Ufficio dei fallimenti di Lugano, Viganello.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

Il presidente: Il

segretario:

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.

LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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