Appello contro sentenza con cui è stata respinta un'istanza di fallimento. Termine per presentare istanza di fallimento

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Numero d'incarto:

14.2008.120

Data decisione, Autorità:

29.01.2009, CEF

Titolo:

Appello contro sentenza con cui è stata respinta un'istanza di fallimento. Termine per presentare istanza di fallimento

RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO

art. 88 cpv. 2 LEF

art. 166 LEF

Incarto n.

14.2008.120

Lugano

29 gennaio

2009 /B/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Roggero-Will

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

19 settembre 2008 presentata da

AP 1 __________

(patrocinata dallo )

Contro

AO 1 __________

sulla quale istanza il Pretore del __________, con sentenza

19 novembre 2008 ha così deciso:

“1. L’istanza è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 80.--, da anticipare

dalla parte istante, resta a suo carico.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1

che con atto 28 novembre 2008 postula l’accoglimento dell’istanza, con protesta

di spese e ripetibili;

preso atto che la parte appellata non ha presentato

osservazioni;

ritenuto

Fatti

A.

Nell’ambito dell’esecuzione n. __________

dell’UE di __________, AP 1, con istanza 19 settembre 2008, ha chiesto il

fallimento di AO 1AO 1.per il mancato pagamento di fr. 44'540.-- oltre

accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 19 novembre 2008

l’istante

ha confermato la domanda di fallimento rinviando agli atti prodotti.

C. Con sentenza 19 novembre 2008 il Pretore del Distretto __________,

ha respinto l’istanza di fallimento, ritenendola manifestamente tardiva, atteso

che il diritto di chiedere il fallimento si estingue con il decorso di 15 mesi

dalla notifica del precetto esecutivo.

D. Con l’appello AP 1 sostiene che il Pretore ha erroneamente ritenuto

quale data di cessazioine del periodo di sospensione dei termini ai sensi

dell’art. 166 cpv. 2 LEF il 22 novembre 2007, data della sentenza del Tribunal

d’Arrondissement di Losanna, anziché quella del 9 gennaio 2008, data della

crescita in giudicato della sentenza. Essa chiede pertanto che sia ora

pronunciato il fallimento nei confronti dell’escussa.

Considerato

Considerandi

1.

Secondo l’art. 166 cpv. 1 LEF decorso

il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il

creditore, producendo tale documento ed il precetto, può chiedere al giudice

del fallimento che questo venga dichiarato.

Tale

diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo.

Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal

giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione

giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF), ciò che può comprendere sia una procedura di

rigetto dell’opposizione, sia una causa di merito (art. 79 rispettivamente art.

83.

LEF) (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998,

vol. II n. 15 ad art. 166; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,

Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, vol. I, n. 23 ad art. 88).

Quale

definizione giudiziale si intende la conclusione di una procedura giudiziaria

(Nordmann, op. cit., n. 15 ad art. 166).

Anche

l’art. 88 cpv. 2 LEF, applicabile alla fattispecie per analogia, prevede che un

procedimento è ritenuto definitivo, il giorno in cui la relativa decisione,

secondo il diritto procedurale applicabile, è passata in giudicato, ossia

qualora non è più possibile impugnare la decisione con un mezzo ordinario. Il

termine rimane sospeso fino a che il creditore non dispone dell’attestazione di

crescita in giudicato (Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG,

Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, vol. I, N. 26 ad art. 88).

Nel

caso in esame il PE n. __________ dell’UE di __________è stato notificato a AO

1.

il 25 ottobre 2006 (cfr. PE doc. B, comminatoria di fallimento doc. A e

domanda di proseguimento doc. E) e non, come erroneamente ritenuto dal primo

giudice, il 15 ottobre 2006, che tra l’altro cadeva di domenica. L’escussa ha

interposto opposizione. Nell’ambito di un’azione di merito, AP 1 ha presentato istanza

di rigetto definitivo dell’opposizione al Tribunal d’Arrondissement di Losanna

l’11 maggio 2007 (cfr. istanza datata 10 maggio 2007, doc. C). Dalla data di

notifica del PE a quella dell’inoltro dell’azione di merito risultano essere

trascorsi 6 mesi e 16 giorni. L’azione di merito, mediante la quale il tribunale

di Losanna ha respinto definitivamente l’opposizione interposta da AO 1 è

divenuta definitiva ed esecutiva, come risulta dal timbro apposto dal tribunale

sulla sentenza (cfr. doc. D pag. 5), dal 9 gennaio 2008. Di conseguenza il

termine di 15 mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF è rimasto sospeso dall’11

maggio 2007 al 9 gennaio 2008, per ricominciare a decorre da questa data.

Atteso

che l’istanza di fallimento in esame è stata presentata in Pretura venerdì 19

settembre 2008, dal 9 gennaio 2008 al 19 settembre 2008 sono trascorsi 8 mesi e

11.

giorni. Ne discende che dalla data di notifica del PE in oggetto, ossia dal

25.

ottobre 2006, a quella dell’inoltro il 19 settembre 2008 della domanda di

fallimento in Pretura, escludendo il periodo di sospensione, sono trascorsi 14

mesi e 27 giorni (6 mesi e 16 giorni più 8 mesi e 11 giorni). Il termine di 15

mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF

è stato

pertanto rispettato, per cui il fallimento avrebbe dovuto essere pronunciato.

Su questo punto l’appello si rivela pertanto fondato.

2.

Non

può invece essere accolta la richiesta dell’appellante volta alla pronuncia del

fallimento da parte di questa Camera. Per garantire il doppio grado di

giurisdizione ed in particolare la facoltà per l’escussa di avvalersi di

eventuali nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, se del caso, impugnando la

dichiarazione di fallimento, l’incarto va per contro rinviato al primo giudice,

per ristatuire sull’istanza di fallimento. Di conseguenza l’appello va accolto

soltanto parzialmente, con addebito della tassa di giustizia e di indennità

(ridotta) alla parte appellata, la cui soccombenza è fuori discussione (art. 49

e 61 cpv. 1 OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 166 e 174 LEF

pronuncia:

1.L’appello è parzialmente accolto,

la sentenza impugnata è annullata e l’incarto è retrocesso al Pretore del __________,

per statuire di nuovo sull’istanza di fallimento.

2.La tassa di giustizia in fr. 120.--,

già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1AO 1, la quale

rifonderà AP 1 fr. 200.-- a titolo di indennità ridotta.

3.Intimazione: - Studio legale PA

1, __________;

- AO 1, __________;

Comunicazione

alla Pretura del Distretto __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente: La

segretaria:

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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