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20 febbraio 2009Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 4 luglio 2006, IS

1, che allora era domiciliato a __________ (), è deceduto a __________ (). Avendo

sua figlia rinunciato all’eredità, il suo figlio CO 1 ne è l’erede universale

(cfr. certificato ereditario 3 gennaio 2007 dell’Amtsgericht __________ prodotto

dall’istante quale doc. 2).

B. Con sentenza 4

gennaio 2007 dell’Amtsgericht __________ (doc. 4), è stata aperta la procedura

d’insolvenza (Insolvenzverfahren) nei confronti della massa ereditaria

fu IS 1 e l’avv. dott. RA 1 ne è stato designato amministratore (Insolvenzverwalter).

Agli eredi e/o ai loro rappresentanti è stato proibito disporre degli attivi

successori per tutta la durate della procedura d’insolvenza.

C. Il 19 novembre 2008, l’amministratore

tedesco ha chiesto a questa Camera il riconoscimento della procedura

d’insolvenza in Svizzera.

D. All’udienza di

discussione dell’istanza del 9 febbraio 2009, il figlio del defunto si è

opposto all’istanza, allegando che l’istante non aveva reso verosimile

l’esistenza di beni del defunto in Ticino, siccome l’estratto conto prodotto

quale doc. 3 è anonimo e concerne per di più una banca – __________ – che non

ha sede né succursali in Ticino, di modo che non è data la competenza territoriale

della Camera esecuzione e fallimenti del Tribunal d’appello. Per il resto, ha

confermato di non contestare gli altri presupposti per il riconoscimento di un

decreto fallimentare estero. Da parte sua, l’istante, in replica, ha sostenuto

che per la determinazione di tale competenza è determinante il domicilio di CO

1, il quale si trova in Ticino, in vista di successive azioni della massa

tedesca contro il figlio del defunto quali sequestri e azioni revocatorie

pauliane. In duplica, CO 1 ha rilevato come secondo l’art. 167 cpv. 3 LDIP, per

la questione in oggetto sia determinante la sede della pretesa debitrice della

massa, ovvero __________.

Considerato

Considerandi

1.

Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino competente per

riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg.

LEF è la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Secondo l’

art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura

contenziosa – quindi contraddittoria – di camera di consiglio (art. 361 e segg.

CPC). Per diritto federale, la procedura è retta dal principio inquisitorio (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 16 ad art. 167 LDIP, con rif.),

ma le parti sono tenute a collaborare attivamente all’accertamento dei fatti pertinenti.

2.

Le condizioni e gli

effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero di fallimento

sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali trattati internazionali

(art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Tra la Svizzera e la Germania non è stato

concluso alcun trattato in materia di riconoscimento dei rispettivi decreti

fallimentari, la Convenzione di Lugano non essendo applicabile ai fallimenti, concordati ed altre procedure

affini (art. 1 cpv. 2 n. 2 CL). D’altronde, __________ (Land di __________)

non fa parte degli Stati (Corona di __________, Reami di __________ e __________a)

che hanno, nella prima parte dell’Ottocento, concluso con la maggior parte dei

Cantoni svizzeri trattati tuttora in vigore (cfr. Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/

Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 71, 76 e 81).

3.

Per

i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP,

il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone che:

1) la

decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art.

166.

LDIP;

2) vi

siano beni della massa fallimentare nel circondario del giudice adito (nel caso

di specie nel Cantone Ticino);

3) il

fallimento sia stato pronunciato nello Stato di domicilio o di sede del

fallito;

4) l'istante

sia abilitato a chiedere il riconoscimento;

5) all’istanza

di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto

fallimentare straniero;

6) detto

giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;

7) non

sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il

riconoscimento non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico

materiale (cpv. 1) o formale (cpv. 2);

8) lo

Stato in cui è stato pronunciato il fallimento conceda la reciprocità.

3.1

prima questione da risolvere in concreto è quella di determinare se la sentenza

(Beschluss di cui si chiede la delibazione (doc. 4) verte sull’apertura

di un “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP.

a) La

Camera ha già avuto modo di statuire che l’art. 166 LDIP è anche applicabile al

riconoscimento in Svizzera dei decreti di liquidazione in via di fallimento

delle successioni oberate emanati nello Stato straniero dell’ultimo domicilio

del de cujus, ritenendo in particolare che la procedura tedesca di

liquidazione di eredità insolventi (“Nachlassinsolvenzverfahren”,

§ 315 segg. Insolvenzordnung [InsO] del 5 ottobre 1994, BGBl I 1994, 2866, bundesrecht.juris.de/bundesrecht/inso/) sia l'equivalente della

liquidazione in via di fallimento senza preventiva esecuzione di un eredità

oberata regolata dal diritto svizzero agli art. 597 CC e 193 cpv. 1 n. 2 LEF

(CEF 27 ottobre 2005, inc. 14.05.92, cons. 3.2). Invero, la fattispecie in

esame presenta una particolarità rispetto ai casi finora esaminati dalla

Camera: uno degli eredi – ovvero CO 1 – non ha rinunciato alla successione e risulta

quindi essere diventato proprietario di tutti i beni che erano del defunto e

titolare di tutti i suoi crediti e debiti (§§ 1922 cpv. 1 e 1967 cpv. 1 del

Codice civile germanico [Bürgerliches Gesetzbuch, BGB]). Questa

circostanza non impedisce però il riconoscimento della procedura d’insolvenza

germanica in Svizzera. Infatti, anche nel diritto svizzero la liquidazione in

via fallimentare di un’eredità è possibile non solo se tutti gli eredi hanno o

sono presunti aver rinunciato all’eredità (art. 193 cpv. 1 n. 1 LEF), ma pure

se, in sede di liquidazione d’ufficio, l’eredità si è avverata oberata (art.

193.

cpv. 1 n. 2 LEF e 597 CC). Orbene, l’erede o gli eredi, nella procedura di

liquidazione d’ufficio, rimangono successori universali del defunto (e quindi

proprietari e titolari dei suoi attivi), ancorché la loro responsabilità sia

limitata al valore del patrimonio successorio (art. 593 cpv. 3 CC) e i loro

diritti di gestione e di disposizione su tale patrimonio siano trasferiti

all’autorità competente o al liquidatore da essa designato (art. 595 CC) o –

in caso di sovraindebitamento – all’ufficio dei fallimento (art. 193, 204 e 240

LEF) (Steinauer, Le droit des

successions, Berna 2006, n. 1044 a 1046; Laydu

Molinari, La poursuite pour les dettes successorales, tesi Losanna 1999,

p. 82). Ciò corrisponde alla situazione dell’erede in una procedura

d’insolvenza tedesca relativa alla successione: la sua responsabilità si limita

all’attivo successorio (§ 1975 BGB) – riservata la sua particolare responsabilità

per la gestione dell’eredità tra il decesso e l’apertura della procedura

d’insolvenza (§ 1978 BGB) – e perde i suoi diritti di gestione e di

disposizione a favore dell’Insolvenzverwalter (§ 80 cpv. 1 InsO; Stefan Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, 5a

ed., Berlino 2007, n. 11-12 ad § 35), conseguenza, quest’ultima, che del resto

figura esplicitamente nella sentenza di cui si chiede la delibazione.

b) A

titolo aggiuntivo, va del resto rilevato che per “fallimento” ai sensi

dell’art. 166 LDIP non s’intende la nozione omonima del diritto interno

svizzero (art. 159 segg. LEF) bensì una procedura che ne ha i tratti più

caratteristici. Deve quindi essere una decisione giudiziaria o amministrativa,

fondata sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o

sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi

del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei

propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i

suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una procedura

(appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di un’autorità non

necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera la responsabilità

patrimoniale del fallito (cfr. ad es. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 6 e segg. ad

art. 166 LDIP; Jaques, La reconnaissance et les effets en Suisse d’une faillite ouverte à

l’étranger, Lugano 2006, pag. 32 e segg. con rif.). Non

vi è dubbio che la Nachlassinsolvenzverfahren sia una liquidazione

universale fondata sull’insolvenza (cfr. § 1980 BGB e 320 InsO) del defunto e

che pertanto debba essere considerata quale “fallimento” giusta l’art. 166 LDIP.

3.2

Per

il resto, non è contestato e comunque risulta dagli atti prodotti dall’istante

che la sentenza di cui si chiede il riconoscimento (doc. 4) è stata emessa nello Stato in cui il defunto aveva l’ultimo domicilio, che

l’istanza è stata proposta dall’organo (Insolvenzverwalter) abilitato

nello Stato di origine – la Germania – a rappresentare la massa fallimentare e

che il documento prodotto il 22 dicembre 2008 su richiesta della Camera è un

esemplare (Ausfertigung) completo ed autenticato del decreto

fallimentare estero, che ne attesta il carattere esecutivo. Il presupposto

della reciprocità può poi essere considerato adempiuto con la Germania (cfr. Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.

ed., Zurigo/ Basilea/Ginevra 2004, n. 103 ad art. 166; Dutoit, Commentaire de la LDIP, 4. ed.,

Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 11a ad art. 166). Non appare infine sussistere

motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP e nemmeno CO 1 ne allega uno.

3.3

virtù dell’art. 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento

straniero presuppone in particolare che vi siano beni della massa fallimentare

nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino).

a) È

sufficiente che l’istante renda verosimile tale presupposto (cfr. STF

5P.284/2004, c. 4.2; Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 3 ad art. 167 LDIP; Dutoit,

op. cit., n. 3 ad art. 167; Volken,

op. cit., n. 22 art. 167; Berti,

Basler Kommentar zum IPR, 2a ed., Basilea/Francoforte-sul-Meno 2007, n. 5 ad

art. 167). Le esigenze a tal proposito non devono essere elevate (CEF 24 marzo

2006.

[14.05.144], cons. 2.1/b; CEF 24 aprile 2007 [14.06.35], cons. 3.2/e). Infatti,

anche se venisse successivamente accertato che il fallito non ha beni in

Svizzera, ciò comporterebbe conseguenze negative solo per l’istante, a

dipendenza di eventuali inutili spese per il riconoscimento della decisione

d’insolvenza estera. Non si può d’altronde condividere la giurisprudenza zurighese

più restrittiva, fondata sulla volontà d’impedire i cosiddetti “fallimenti

esplorativi” (“Suchkonkurs”) (Ziltener/Späth,

Die Anerkennung ausländischer Konkurse in der Praxis des Bezirksgerichts

Zürich, ZZZ 2005, 42 e segg., ad b). In effetti, contrariamente a quanto vale

in materia di sequestro, in cui vige la proibizione dei sequestri esplorativi o

investigativi, il fallimento, svizzero (come – dopo riconoscimento – il

fallimento estero) conferisce all’amministrazione un diritto d’informazione

illimitato sui beni del fallito (art. 232 cpv. 2 n. 3 e 4 LEF e art. 170 cpv. 1

LDIP).

b) Nel

caso concreto, l’istante fa valere una pretesa di restituzione di quanto

depositato sul conto n. __________ aperto presso l’__________ di __________

sotto la cifra “__________” e di cui CO 1 sarebbe diventato titolare per

successione universale. Quest’ultimo contesta però che l’istante abbia così

reso verosimile l’esistenza di beni del defunto nel Ticino, perché l’attestazione

patrimoniale agli atti (“Vermögenausweis per 23. Oktober 2005”, doc. 3)

è del tutto anonima, non è determinante per quanto riguarda la composizione

della successione al momento del decesso, avvenuto in data successiva – e meglio

il 4 luglio 2006 – e comunque non è atta a giustificare l’esistenza di un foro

nel Ticino, dal momento che il criterio decisivo per la localizzazione di un

credito sarebbe, giusto l’art. 167 cpv. 3 LDIP, la sede del terzo debitore,

ovvero in concreto Zurigo o Basilea.

c) Invero,

questa Camera ha già avuto modo di statuire che le agenzie principali di __________,

vista la loro apparente indipendenza geografica ed economica, sono da

considerare succursali della banca ai sensi degli art. 21 cpv. 3 e 167 cpv. 3

LDIP, sicché, dal punto di vista esecutivo, i crediti diretti contro tali agenzie

sono da ritenersi localizzati sia alla sede principale della banca sia –

alternativamente, nella misura in cui il credito derivi da relazioni giuridiche

intrattenute con una succursale – nel luogo in cui essa ha i propri sportelli (CEF

24.

aprile 2007, inc. 14.06.35, cons. 3.2/d).

d) In

realtà, l’istante non fonda la competenza della Camera direttamente sul conto

in questione bensì sull’obbligo del figlio del defunto di restituire alla massa

fallimentare i beni della successione che per legge sono entrati nel proprio

patrimonio al momento del decesso (§ 1922 cpv. 1 BGB). A onore del vero,

occorre distinguere tra due fattispecie: per quanto riguarda i beni della successione

(ovvero i beni di pertinenza del defunto al momento del decesso) che ancora

facevano parte del patrimonio dell’erede al momento dell’apertura della

procedura d’insolvenza (cfr. Smid,

op. cit., n. 6 ad § 35), la massa tedesca, come avviene in diritto interno

svizzero (cfr. Gilliéron, Commentaire

de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 28 ad art. 193; Laydu Molinari, op. cit., p. 84-5), può direttamente impadronirsene

e realizzarli come se fossero ancora del defunto, poiché essa ha acquistato per

legge il diritto di gestione e di disposizione su tale patrimonio che prima

dell’apertura della procedura spettava all’erede (cfr. supra ad cons. 3.1/a). Per

contro, per quanto concerne i beni della successione che l’erede ha ceduto

prima dell’apertura della procedura d’insolvenza, la massa dispone solo di un

credito contro l’erede fondato sulle regole applicabili alla gestione d’affari

senza mandato (§ 1978 BGB; Smid,

op. cit., n. 7 ad § 35). Contrariamente a quanto sostiene il resistente (risposta,

p. 4 ad 7), l’art. 170 cpv. 1 LDIP non pare ostacolare l’esercizio di tale

pretesa in Svizzera, purché il fallimento tedesco ivi venga riconosciuto, poiché

la norma si applica solo agli effetti tipici del fallimento, mentre la pretesa

in questione ha il proprio fondamento nel diritto successorio (§ 1978 BGB) ed è

quindi regolata dal diritto tedesco (art. 91 cpv. 1 e 92 cpv. 1 LDIP; sulla

questione, cfr. Jaques, op. cit.,

p. 19-21).

e) Nella fattispecie in

esame, è vero che non risulta dall’attestazione patrimoniale prodotta

dall’istante (doc. 3) chi era il titolare del conto. CO 1 contesta che sia

stato suo padre ma non esclude di esserne lui stesso l’attuale titolare né di

averlo estinto dopo il decesso, ciò che pare del tutto possibile, siccome egli

è diventato l’unico proprietario e titolare di tutti i diritti patrimoniali del

padre in seguito alla rinuncia alla successione da parte della sorella.

D’altronde, il fatto stesso che CO 1 non abbia rinunciato all’eredità e si

opponga al riconoscimento in Svizzera della sentenza d’insolvenza sono indizi

dell’esistenza di attivi successori in Svizzera, e meglio in Ticino, sia che

il conto presso l’agenzia luganese di __________ sia tuttora intestato al

defunto o al figlio (cfr. supra ad 3.3/c e 3.3/d) sia che quest’ultimo via abbia

attinto per pagare spese o saldare debiti che non fossero della successione: in

virtù dell’art. 167 cpv. 3 LDIP, la pretesa di risarcimento della massa (supra

ad 3.3/d) è infatti da considerare situata nel luogo di domicilio dell’erede,

ovvero in concreto nel Canton Ticino. A giudizio della Camera, tali indizi sono

sufficienti per ritenere verosimile, ai sensi della sua giurisprudenza (supra

ad 3.3/a), la propria competenza, tanto più che il resistente non allega che la

successione abbia beni in altri cantoni né che altrove in Svizzera siano state

emesse altre sentenze o promosse altre istanze di riconoscimento.

4.

Essendo realizzati tutti i presupposti di legge, l’istanza va

pertanto accolta. Per analogia con gli art. 169 cpv. 1 LEF e 49 cpv. 2 OTLEF,

le spese relative a questa procedura, il cui importo è determinato in funzione

della tariffa giudiziaria cantonale (cfr. art. 513 cpv. 2 CPC), oltre a quelle

dell'ufficio dei fallimenti riferite al periodo fino all'eventuale sospensione

per mancanza di attivi (art. 230 LEF) o alla pubblicazione della grida ai

creditori (art. 232 LEF), sono in linea di massima a carico dell’istante, che

le deve anticipare (Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

n. 19 ad art. 167 LDIP). Poiché CO 1 si è opposto al

riconoscimento ed è risultato soccombente, si giustifica però, in applicazione

analogica dell’art. art. 148 cpv. 3 CPC, di porre a suo carico la parte delle

spese che sarebbe potuta essere evitata senza la sua opposizione e di assegnare

ripetibili a favore dell'istante (cfr. CEF 24 marzo 2006 [14.05.144], cons.

4, RtiD II-2006 792 n. 93c (massima); per analogia: Giroud, Basler Kommentar zum

SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 10 ad art.

171).

Per

i quali motivi,

richiamati

gli art. 1 cpv. 2, 27, 29, 166, 167 LDIP; 148, 361 segg. e 513 CPC;

decreta:

1.

L’istanza

di delibazione è accolta.

1.1

conseguenza, la procedura fallimentare (Insolvenzverfahren) decretata il

4.

gennaio 2007 alle ore 13:24 dall’Amtsgericht Koblenz

(Germania) nei confronti della IS 1, è riconosciuta in Svizzera.

1.1.1

Gli

atti sono trasmessi all’Ufficio __________ perché proceda alla liquidazione fallimentare

in via sommaria limitatamente ai beni che erano di IS 1 alla data del suo

decesso (4 luglio 2006) e che sono tuttora situati in Svizzera.

1.1.2

ulteriori tasse e spese connesse con la liquidazione in via sommaria del

fallimento secondario sono a carico e da anticipare dalla Massa fallimentare,

nella misura richiesta dall’Ufficio __________.

2.

ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 1, 1.1 e 1.1.1 sul Foglio

ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

3.

tassa di giustizia di fr. 1’200.-- è posta a carico della IS 1 per fr.

1'000.--, oltre le spese di pubblicazione, e per fr. 200.-- a carico di CO 1.

Quest’ultimo rifonderà all’istante fr. 300.-- a titolo di ripetibili.

4.

Intimazione:

– avv. dott. __________, Zurigo;

– avv. __________, Lugano;

– Ufficio del registro fondiario di __________,

sede;

– Ufficio __________, sede;

Terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

presidente Il

segretario

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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