14.2008.20

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7 luglio 2008Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

B. La

procedente fonda la sua pretesa sull'accordo di pagamento rateale 28 luglio

2005 con cui AP 1 si è riconosciuta debitrice nei confronti di __________ di

una somma capitale di fr. 73'000.–, che avrebbe dovuto estinguere tramite un

primo versamento di fr. 3'000.– entro il 30 settembre 2005 e quindi, da

novembre 2005, a rate di fr. 1'000.– ciascuna entro il 30 di ogni mese (doc.

A). __________ -creditore originario e cedente- ha poi trasferito questa

pretesa all'istante con contratto di cessione di credito 14 gennaio 2006 (doc.

B). Agli atti figura infine il dettaglio al 19 maggio 2005 e al 21 dicembre

2007 sugli interessi di mora maturati e sui pagamenti ricevuti (doc. C), due

procure (doc. E), oltre alla sentenza 9 novembre 2007 con cui questa Camera [inc.

14.2007.48] ha dichiarato nulla una precedente istanza di rigetto provvisorio

dell'opposizione (doc. G).

C. All'udienza

di contraddittorio del 18 febbraio 2008, l'istante ha confermato la sua

richiesta. La convenuta, presentatasi personalmente all'udienza, ha confermato di

avere avvertito della citazione il suo patrocinatore legale, ne ha chiesto il

rinvio vista l'impossibilità per quest'ultimo di parteciparvi e ha dichiarato

di opporsi alla domanda di rigetto. La procedente ha contestato la domanda rinvio

del contraddittorio ritenendola ingiustificata, la debitrice essendo comunque intervenuta

in lite. Il medesimo giorno, il Pretore ha respinto la richiesta di rinvio poiché

intempestiva e immotivata.

D. Con

sentenza 19 febbraio 2008 il Pretore __________, ha accolto l'istanza. Egli ha

considerato che, pacifico l'importo del credito, il riconoscimento di debito

della convenuta insieme all'atto di cessione, legittimano il rigetto

dell'opposizione. L'escussa poi, solo al contraddittorio aveva segnalato di

essere rappresentata dall'PA 2.

E. Contro

la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Reputa anzitutto nulla

la citazione al contraddittorio in quanto le è stata notificata personalmente in

luogo del suo patrocinatore legale, la cui identità era conosciuta sia dalla

controparte che dal Pretore alla luce della passata procedura di rigetto. Censura

pure il mancato rinvio dell'udienza poiché contrario all'art. 6 CEDH, mentre il

Pretore avrebbe dovuto accertare d'ufficio la perenzione del precetto esecutivo

intervenuta il 24 ottobre 2007. La forma scritta (art. 165 cpv. 1 CO),

presupposto di validità di una cessione di credito, impone poi anche al

cessionario e non solo al cedente (art. 13 CO) la firma dell'atto. E, quella

prodotta agli atti, era priva della firma dell'istante, quindi nulla.

F. Con

le sue osservazioni la procedente propone la reiezione dell'appello con

argomentazioni che, se del caso, saranno riprese nel seguito.

Considerato

in diritto: 1. In virtù dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC (per il rinvio dell'art.

25 LALEF) in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove

ed eccezioni, salvo nei casi di fallimento (art. 174 LEF) e di sequestro (art.

278 cpv. 3 LEF) (art. 22 cpv. 4 LALEF). Vanno quindi estromessi dall'incarto i

due documenti prodotti per la prima volta dall'istante con le sue osservazioni

e relativi alla precedente procedura di rigetto dell'opposizione, con

l'eccezione della sentenza 9 novembre 2007, già agli atti quale doc. G).

2. L'appellante considera la citazione al contraddittorio nulla in

quanto non era stata notificata al suo patrocinatore legale, ma a lei

direttamente. E questo, nonostante controparte e Pretore fossero a conoscenza

dell'identità del suo avvocato.

a) Ora, è ben vero che per l'art. 120 cpv. 4 CPC, se il

destinatario ha un rappresentante -laddove va pure inteso l'avvocato

patrocinatore, rappresentante diretto della parte (art. 65 cpv. 1 CPC)- la

notificazione di atti giudiziari è fatta a quest'ultimo. Ciò

non toglie che, dell'esistenza di un rapporto di rappresentanza processuale in

favore della controparte al momento della notifica del primo atto, l'autorità

giudiziaria dev'essere informata dalla parte istante, non potendosi pretendere

dal giudice che assuma informazioni d'ufficio al proposito o tenga conto di

eventuali elementi o informazioni nello stesso senso estranee alla procedura

concreta (CEF, sentenza 14 luglio 2005 [14.2005.29], consid. 1 e 2).

Inoltre, giusta l'art. 124 cpv. 7 CPC -norma che si applica a tutte le

irregolarità di notifica (art. 120-124 CPC: Chiesa,

Notificazione di un atto di causa alla parte o al patrocinatore, pag.

224-225 e rif.)- l'inosservanza delle disposizioni relative alla notificazione

ne produce la nullità, dove per nullità è da intendersi l'annullabilità

prevista all'art. 143 CPC e non la nullità assoluta dell'atto.

b) Nel

caso specifico, è in effetti vero che l'attuale patrocinatore legale

dell'escussa ne ha già curato gli interessi nella procedura di rigetto

provvisorio dell'opposizione promossa la prima volta dall'istante il 23 marzo 2007

davanti allo stesso giudice e conclusasi il 9 novembre 2007 (doc. G, pag. 1). Altresì

vero è poi che il Pretore, seguendo l'intestazione presente sulla prima pagina

dell'istanza di rigetto -dove l'escussa è appunto indicata con il suo solo nominativo-

ha citato quest'ultima per il contraddittorio (act. I: ordinanza 27 dicembre

2007). Ciò posto, ci si potrebbe nondimeno interrogare sulla validità della

stessa istanza e chiedere se l'istante non dovesse presumere l'esistenza di un

mandato di patrocinio a favore dell'avvocato dell'escussa anche per la vertenza

qui in esame -promossa appena il 21 dicembre 2007- e non dovesse indicarlo come

tale sulla prima pagina dell'istanza dove per contro figura soltanto il nome

dell'escussa. La questione tuttavia non merita ulteriore approfondimento, visto

che l'eccezione di annullabilità di un atto dovuta a presunta irregolarità

di notifica non è ammessa quando la parte che la oppone ha compiuto

espressamente o ha tacitamente lasciato compiere altri atti successivi (art.

143 cpv. 2 CPC). Orbene, per sua stessa ammissione la parte

convenuta ha rimediato all’eventuale vizio, avendo essa dichiarato al giudice

di avere avvertito il suo patrocinatore della citazione all’udienza, tanto da

non eccepire alcuna irregolarità procedurale sotto questo profilo, limitandosi

solo a chiedere un rinvio del dibattimento (v. verbale dell’udienza). E nemmeno

risulta che una volta informato della data dell’udienza, il patrocinatore della

convenuta abbia protestato per essere stato, per così dire, ignorato dalla

parte istante e dal giudice. A ben vedere egli non ha eccepito alcunché,

rimanendo del tutto passivo. Non vi è perciò motivo per dilungarsi oltre sullo

specifico tema. Manifestamente infondato l’appello deve pertanto essere su

questo punto disatteso.

Considerandi

3.

La convenuta ravvisa nel mancato accoglimento della sua richiesta

di rinvio del contraddittorio, una violazione del diritto della convenuta di

farsi assistere dal suo legale (art. 6 CEDH). Ora, la parte (o il suo

patrocinatore) può chiedere tempesti- vamente il rinvio dell'udienza se

impedita per motivi gravi, in particolare per malattia, per infortunio, per

servizio militare, per impegni parlamentari o per comparsa avanti ad altro

tribunale (art. 136 cpv. 1 CPC). Fattispecie queste che, però, l'escussa non ha

né ipotizzato né comprovato. Davanti al Pretore si è limitata a riferire di una

generica “impossibilità di presenziare” del suo avvocato - ancorché confermando,

come visto, di averlo debitamente informato della citazione (v. verbale

dell’udienza) - senza tuttavia allegare alcunché a sostegno della sua

richiesta. Del resto, nemmeno il patrocinatore dell’escussa si è fatto vivo,

chiedendo egli stesso, dandosene il caso all’ultimo momento, il rinvio

dell’udienza. Ne consegue pertanto di nuovo la reiezione dell’appello.

4.

A detta dell'appellante, l'esecuzione in esame sarebbe oramai

perenta, il precetto esecutivo essendo scaduto il 24 ottobre 2007 e l'istanza

di rigetto provvisorio dell'opposizione essendo datata 21 dicembre 2007. Ma, se

è vero che un precetto esecutivo si estingue decorso un anno dalla sua

notificazione alla parte escussa, è altresì vero che se è stata fatta

opposizione il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa

l'azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (art. 88 cpv. 2

LEF). In concreto, il precetto esecutivo è stato notificato alla parte escussa

il 5 ottobre 2006. Il termine di perenzione di un anno, cominciato a decorrere

quel medesimo giorno, è quindi stato sospeso dal 23 marzo 2007 al 9 novembre

2007.

(doc. G), allorquando questa Camera ha dichiarato nulla una prima istanza

di rigetto provvisorio, ed è tale anche dallo scorso 21 dicembre 2007. Il

precetto esecutivo non è quindi perento.

5.

Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato

mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il

rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di

riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è

definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte

dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una

somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di

debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da

essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di

denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi

stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale

dipendente dalla volontà delle parti (Cometta,

Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep

1989.

pag. 338 con riferimenti).

giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido

riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il

credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il

debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare,

con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro

dell'esecuzione (CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).

6.

L'appellante

non contesta né la validità del riconoscimento di debito contenuta nell'esplicito

“accordo di pagamento rateale” 28 luglio 2005 (sopra, consid. B) da lei firmato,

né l'ammontare del credito di fr. 73'000.– a favore di __________ (doc. A), né il

dettaglio relativo al conteggio degli interessi di mora (doc. C), né il computo

degli acconti da lei versati fino a quel momento (doc. C) e nemmeno l'esigibilità

della pretesa che risulta pacificamente dal documento stesso (doc. A). L'interessata

contesta però la validità della cessione di credito e non riconosce l'istante quale

cessionaria e titolare del credito di fr. 73'000.–.

a) Giusta l'art. 164 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito

se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico.

Secondo l'art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la

forma scritta, laddove è considerato sufficiente che l'atto sia sottoscritto

dal solo cedente (Girsberger, Basler Kommentar zum OR I, Basilea 2007, n. 2 ad art. 165; Probst, Commentaire romand, CO I,

Basilea 2003, n. 2 ad art. 165). Il rigetto provvisorio dell'opposizione può

essere concesso a colui che prende il posto del creditore indicato nel

riconoscimento di debito, in particolare tramite cessione ex art. 165 CO, solo

se il trasferimento è comprovato da documenti (Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 81 a pag.

41). Irrilevante per contro che la cessione sia

comunicata al debitore prima dell'avvio dell'esecuzione (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 73 ad art. 82).

b) Nel documento 14

gennaio 2006 intestato quale “contratto di cessione crediti”, redatto e

sottoscritto da __________, quest'ultimo dichiara “di cedere i suoi crediti

presenti e futuri che vanta nei confronti del debitore: AP 1, __________,

CHF: 73'000.– più interessi e spese, titolo di credito: Accordo

di pagamento del 28.7.2005, al cessionario [AO 1] secondo l'art. 164 CO”

(doc. B). Questa chiara espressione di volontà configura la cessione del

credito posto in esecuzione alla qui istante, espressa nella forma richiesta

dalla legge. Invece -come si è detto- poco importa che la cessionaria del

credito abbia o no firmato il documento, presupposto questo che nel caso

specifico risulta peraltro adempiuto. Invero, nella sua dichiarazione il

cedente si impegnava altresì ad informare subito il debitore della cessione

del credito a mezzo lettera raccomandata (doc. B), requisito che però non è

necessario ai fini di un rigetto dell'opposizione (sopra, consid. 6a). A ciò

basti aggiungere che la cessione così accertata, comunque nota all'escussa in

virtù della procedura di rigetto conclusasi con decisione del 9 novembre 2005

(doc. G), di fatto è precedente all'istanza in esame. Per finire, quindi, non

v'è motivo per non confermare la sentenza impugnata, respingendo un appello quasi

ai limiti del pretesto.

7.

L'appello 3 marzo 2008 di AP 1, __________, dev'essere respinto. Tassa

di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49,

61.

cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48,

49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,

pronuncia: 1. L'appello è respinto.

2.

tassa di giustizia di fr. 630.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo

carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 1'200.– a titolo di

indennità.

3.

Intimazione a:

–RA

–PA

1.

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.

80'063.80, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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