14.2009.101

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio

7 gennaio 2010Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF

di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per il mancato pagamento

di fr. 9'216.40.

B. All’udienza di contraddittorio del 17 novembre 2009 il Pretore,

preso atto che la parte convenuta non era in grado di saldare il suo debito, ha

fissato alla parte istante un termine scadente il 30 novembre 2009 per versare

l’anticipo di fr. 1'000.-- a titolo di anticipo spese per la procedura di

fallimento, con la comminatoria dello stralcio della procedura in caso di

mancato tempestivo pagamento.

C. Il 19 novembre 2009 l’istante ha versato fr. 1'000.-- al Segretario

assessore.

D. Con sentenza 20 novembre 2009 il Pretore della Giurisdizione di __________

ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 10.00.

E. Con

l’appello la AP 1 asserisce che viste le trattative in corso tra le parti, all’udienza

di contraddittorio non aveva con sé l’importo posto in esecuzione e che

l’istante da parte sua non aveva con sè l’anticipo spese per la procedura di

fallimento, per cui era stato concordato che l’istante avrebbe atteso a pagare

l’anticipo spese fino al 27 novembre 2009, al fine di non precludere l’accordo

e che il Pretore non avrebbe emesso subito il decreto. Di conseguenza fino alla

predetta data avrebbe avuto il tempo per pagare le ripetibili poste in

esecuzione dalla controparte. Il 19 novembre 2009 l’istante ha versato

l’anticipo spese per la procedura di fallimento ammontante a fr. 1'000.--.

L’appellante rileva che allorquando si è recata in Pretura per saldare

l’importo oggetto dell’esecuzione in esame, le è stato comunicato che il

Pretore aveva già pronunciato il fallimento. Il giorno stesso ha depositato

presso l’UEF di __________ l’importo di fr. 10'000.-- ampiamente sufficiente a

coprire il suo debito e le relative spese (doc. 4). Secondo l’appellante il

fallimento è stato decretato violando l’accordo concluso dalle parti in sede

d’udienza.

F. Con

le sue osservazioni AO 1 rileva dapprima che l’importo oggetto dell’esecuzione

in esame, che ha portato alla dichiarazione di fallimento dell’appellante,

concerne ripetibili riconosciutegli nell’ambito di una sentenza di rigetto

dell’opposizione passata in giudicato, per quanto riguarda le ripetibili,

mentre tale sentenza è oggetto di una causa di disconoscimento di debito promossa

dall’appellante per quanto riguarda il credito di fr. 400'000.--. Le trattative

in corso tra le parti non riguardano il credito oggetto della procedura di

fallimento. L’appellato asserisce poi che nemmeno vi è stato nell’ambito

dell’udienza di contraddittorio, allorquando il Pretore gli ha assegnato un

termine per il pagamento dell’anticipo per le spese della procedura di

fallimento, alcun accordo con l’appellante per il pagamento delle ripetibili.

L’istante sostiene poi che la debitrice è stata avvertita che il credito posto

in esecuzione, comprensivo di interessi e spese, ammontava a fr. 9'216.40. Il

pagamento effettuato dall’appellante di fr. 9'186.30 è pertanto insufficiente.

Per estinguere il debito ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF oltre al

capitale di fr. 8'700.-- e agli interessi del 5% dal 1. giugno 2009 al 17

novembre 2009 per un importo di circa fr. 200.--, dovevano esser coperte anche

tutte le spese, ossia le spese per il precetto esecutivo (fr. 70.--), le spese

della comminatoria di fallimento (fr. 70.-- oltre a fr. 130.--, doc. 4), le

ripetibili del decreto di stralcio (fr. 50.--, doc. 4), le spese del decreto di

fallimento (fr. 100.--, doc. 5), l’anticipo per la procedura di fallimento (fr.

1'000.--, doc. 3), per cui l’importo ammontava a fr. 10'320.--. Secondo

l’appellato l’importo di fr. 9'186.30, di cui alla ricevuta dell’UEF di __________,

rispettivamente l’importo di fr. 10'000.-- che AP 1 dice di avere depositato il

mattino del 19 novembre 2009 non sono suffficienti ad adempiere il presupposto

dell’estinzione di cui all’art.174 cpv. 2 n. 1 LEF. L’istante ha poi negato la

solvibilità dell’appellante, rilevando che l’esecuzione n. __________, promossa

dalla A__________ H__________ M__________ & C__________ AG, concernente un

debito ipotecario, in particolare l’ammortamento annuo e gli interessi

ipotecari correnti annuali, è già giunta alla comminatoria di fallimento.

Secondo l’appellato le ulteriori esecuzioni pendenti nei confronti della

debitrice dimostrano la sua insolvibilità nel pagamento dei pubblici tributi,

dei premi di assicurazione e delle bollette dell’acqua potabile. Inoltre

l’appellante non ha presentato documentazione attestante la sua disponibilità

di mezzi finanziari idonei a far fronte ai suoi debiti.

G. Della replica alle osservazioni rispettivamente della duplica si

dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

a) In

virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare

la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione

agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti

elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono

considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e

provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa

considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria

superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora

solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al

concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve

essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà

passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in

questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal

valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di

fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il

fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La

solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi,

quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di

credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le

esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono

però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa

appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la

produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione.

La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla

concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14

p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des

Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.

Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) L’appellante sostiene di avere estinto il debito oggetto

dell’esecuzione in esame n. __________ producendo dapprima una una ricevuta del

20.

novembre 2009 dell’UEF di __________ relativa al deposito di fr. 10'000.--

(doc. 4), e successivamente una ricevuta del 30 novembre 2009 relativa al pagamento

di fr. 9'186.30 a saldo della predetta esecuzione (doc. 6). AO 1 asserisce che

l’importo di fr. 9'186.30 versato all’UEF di __________ non è sufficiente a

coprire gli interessi e le spese inerenti all’esecuzione in esame e che nemmeno

l’importo di fr. 10'000.-- sarebbe sufficiente, ritenuto che l’importo

complessivo dovuto ammonta ad almeno fr. 10'320.--. Orbene dal PE rispettivamente

dalla comminatoria di fallimento in oggetto si evince che l’importo posto in

esecuzione ammontava a fr. 8'700.-- oltre interessi al 5% dal 1. giugno 2009 e

che le spese diverse (rigetto opposizione, nuova notifica, ecc.) ammontavano a

fr. 130.--, per il PE a fr. 70.--, per la tassa d’incasso a fr. 44.85 e per la

comminatoria di fallimento a fr. 70.--. L’appellante ha effettuato il pagamento

dell’esecuzione in oggetto direttamente all’UEF di __________. Quest’ultimo ha

emesso il 30 novembre 2009 una ricevuta da cui emerge che il conto relativo

all’esecuzione in oggetto n. __________ con il pagamento di fr. 9'186.30 è

stato saldato (doc. 6). Con questo documento l’appellante ha provato di avere

estinto l’esecuzione in esame. Trattasi di un fatto avveratosi successivamente

al fallimento (echtes Novum), che adempie il presupposto previsto all’art. 174

cpv. 2 n. 1 LEF (estinzione del debito compresi gli interessi e le spese), per

cui, affinché venga annullato il fallimento, l’appellante deve altresì rendere

verosimile la sua solvibilità. A questo proposito va rilevato che dall’estratto

delle esecuzioni dell’UEF di __________ al 26 novembre 2009 (doc. 5), prodotto

dall’appellante, emerge che a suo carico sono pendenti 13 esecuzioni. Orbene,

come risulta dal predetto estratto, nell’ambito della procedura esecutiva n. __________,

promossa da AO 1, è pendente un’azione di disconoscimento del debito, mentre

nella procedura n. __________, promossa dalla A__________ H__________ M__________

& C__________ AG, è pendente un ricorso al Tribunale federale contro la

comminatoria di fallimento, ricorso al quale è stato concesso effetto

sospensivo, per cui per queste due esecuzioni non può, a questi stadi di

procedura, essere ritenuto accertato che la AP 1 è effettivamente debitrice

degli importi posti in esecuzione. Lo stesso vale per 7 ulteriori procedure

esecutive, contro le quali l’appellante ha interposto opposizione. Per quel che

riguarda le esecuzioni n. __________, promossa dal C__________ di A__________ -C__________,

rispettivamente n. __________, promossa dall’A__________ a__________ p__________,

l’appellante ha prodotto due ricevute dell’UEF di __________, da cui risulta

che sono state saldate (doc. 7). Dal citato estratto delle esecuzioni si evince

inoltre che, oltre a quella in oggetto, un’ulteriore esecuzione, la n. __________,

è stata pagata (doc. 5) e che a carico dell’appellante non sono stati emessi

attestati di carenza di beni. Le precedenti considerazioni portano a concludere

che l’appellante dispone della liquidità necessaria a far fronte ai suoi debiti

accertati, per cui il requisito della solvibilità può essere ritenuto reso

sufficientemente verosimile. Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF il

fallimento della AP 1 va annullato.

2.

L'appello

va pertanto accolto.

La tassa

di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF),

mentre non si assegnano indennità, in mancanza di richiesta in tal senso (art.

62.

cpv. 1 OTLEF).

Le spese

dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv.

2 LEF

pronuncia:

I. L'appello

è accolto.

“1. La

dichiarazione di fallimento 20 novembre 2009 pronunciata dal Pretore della

Giurisdizione di __________ __________, inc. EF. __________, nei confronti

della AP 1AP 1, __________, è annullata.

2. La tassa di

giustizia di prima sede di fr. 100.--, da anticipare come di rito, è posta a

carico della AP 1.

3. Le spese

dell’Ufficioesecuzione e fallimenti __________, da anticipare come di rito,

sono poste a carico della AP 1.”

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.--, già anticipata

dall’appellante, resta a carico della AP 1.

III. Intimazione

- AP 1;

- avv.dr.

PA 1, __________;

- Ufficio

__________;

- Ufficio

__________;

- Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di __________;

Comunicazione

alla Pretura __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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