14.2009.102

Rigetto provvisorio dell'opposizione: contratto di mutuo quale riconoscimento di debito - carenza di un contratto scritto, la cui esistenza è stata contestata in modo esplicito

19 gennaio 2010Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

B. L'istante

fonda la richiesta su un ordine di pagamento da lui disposto a favore

dell'escusso il 14 novembre 2008 insieme all'estratto del suo conto bancario

(doc. B), sullo scambio di e-mail intercorso tra lui e il padre dell'escusso dal

15 gennaio 2009 al 12 marzo 2009 (doc. C), su un ordine di bonifico disposto

dal padre dell'escusso (doc. D), sulla disdetta 22 aprile 2009 del mutuo inviata

sia all'escusso sia al di lui padre (doc. G) con gli avvisi di ricevimento

(doc. E e F) e sulla relativa presa di posizione 12 maggio 2009 del convenuto

(doc. H). Completano la documentazione, la domanda d'esecuzione (doc. I) e il giustificativo

sul tasso di conversione Euro/CHF valido per quel giorno (doc. M).

C. All'udienza di contraddittorio del 19 novembre 2009 l'istante ha confermato la sua domanda. Dal canto suo l'escusso vi si è opposto, contestando che

il versamento di Euro 30'000.– configurasse un contratto di mutuo. Di fatto, e

a prescindere dalla qualifica giuridica, egli aveva comunque sia già restituito

quell'importo come spiegato per iscritto il 12 maggio 2009 al legale

dell'istante. Oltretutto, le richieste di restituzione via e-mail (seppur

riferite a un capitale di Euro 30'000.–) di cui al doc. C erano tutte rivolte a

suo padre e si riferivano appunto a rapporti contrattuali in essere tra

quest'ultimo e l'istante, entrambi azionisti della società __________ di __________.

Prova ne era che, negli ultimi tre (datati 26 febbraio, 9 e 12 marzo 2009) l'istante

si era firmato con il nome di quella società. Anche l'ordine di bonifico doc. D

era stato emesso a carico di un conto intestato a suo padre, il quale aveva in

proposito confermato per iscritto la completa estraneità del figlio, qui

convenuto, a quella sua pretesa. Per quel che lo riguardava, ritenuta l'avvenuta

restituzione della somma di Euro 30'000.–, la rinnovata richiesta dell'istante

era in completa ed evidente malafede e rasentava l'abuso di diritto. Ciò posto,

in definitiva, vista l'assenza di un riconoscimento di debito, l'istanza andava

respinta.

Dal

canto suo, il procedente ha rinunciato a replicare.

D. Con

sentenza del 19 novembre 2009 il Pretore __________ ha respinto l'istanza.

Anzitutto ha stabilito che la documentazione prodotta dall'istante configurava

un contratto di prestito e costituiva di per sé un valido riconoscimento di

debito. Nondimeno, il primo giudice ha ritenuto verosimile la tesi dell'escusso

secondo cui il suo debito verso l'istante era già stato estinto, mentre quello

oggetto dell'esecuzione riguardava un debito che suo padre aveva verso

l'istante e che era riferito a pretese societarie sorte nella loro qualità di azionisti

della società __________ di __________. Tali circostanze trovavano riscontro in

due dichiarazioni scritte prodotte dal convenuto e nel fatto che l'istante

aveva indirizzato le sue richieste di restituzione via e-mail soltanto al padre

di quest'ultimo. A detta del Pretore, lo stesso patrocinatore legale

dell'istante sembrava conoscere l'effettiva identità del debitore del credito

posto in esecuzione, visto che aveva ritenuto opportuno inviare la disdetta non

solo all'escusso ma anche al di lui padre, e che in sede di udienza aveva

rinunciato a replicare alle contestazioni sollevate dalla controparte.

E. Contro

questa sentenza si aggrava tempestivamente AP 1. Spiega che il prestito di Euro

30'000.– era sì stato concesso all'escusso, ma che sarebbe stato utilizzato anche

dal di lui padre, il quale si era perciò anche impegnato a restituirlo. Questo -e

non certo perché erano sorti dubbi circa l'identità effettiva del debitore

della pretesa- il solo motivo per cui le richieste di rimborso erano state

inviate anche a lui e il contratto di mutuo disdetto nei confronti di entrambi.

In merito però, l'escusso si era limitato ad affermare che quell'importo era già

stato pagato, senza fornirne la prova e senza nulla eccepire in merito all'esistenza

del prestito. Diversamente da quanto ritenuto dal Pretore poi, l'autore della dichiarazione

scritta doc. 2 si era limitato ad affermare di avere visto il convenuto

consegnare all'istante una busta bianca che lo stesso escusso gli aveva

assicurato contenere Euro 30'000.– dovuti per prestazioni professionali, quindi

non per mutuo. E, non trattandosi di una testimonianza diretta, era priva di forza

probatoria. Inoltre, appariva quantomeno dubbio che, consegnati Euro 30'000.–,

l'escusso non avesse preteso il rilascio di una ricevuta di pagamento. Ma, neanche

la dichiarazione del padre dell'escusso prodotta quale doc. 3 aveva efficacia visto

che, quale parente diretto, egli non poteva essere sentito quale testimone

(art. 228 n. 2 CPC). Per questi motivi, le eccezioni dell'escusso andavano

respinte, mentre l'istanza di rigetto doveva essere accolta.

Delle

osservazioni della parte appellata, si dirà, se del caso, nel seguito.

Considerandi

in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento

di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore

può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La

nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che

non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte

dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma

di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito

può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi

emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro

riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti

in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente

dalla volontà delle parti (Cometta,

Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:

Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti).

giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido

riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il

credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il

debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il

procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito

posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (CEF, 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).

Il contratto di mutuo può costituire riconoscimento di debito per

il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti

requisiti (CEF 11 luglio 2000 [14.99.104], consid. 4a): vi è contratto di mutuo

scritto; vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o

da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale

pattuito; la pretesa di restituzione è esigibile (CEF 19 giugno 1990 in re

J./W. SA; Staehelin, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 120 ad art. 82).

2.

L'appellante

parte dal presupposto di avere concluso con l'escusso un contratto di mutuo riferito

ad un importo di Euro 30'000.– (appello, pag. 2 n. 1). Ciò non toglie che,

nonostante agli atti vi sia la copia dell'ordine di pagamento a favore del

convenuto (doc. B) e la disdetta della controversa pretesa inviata per

raccomandata il 22 aprile 2009, non si ravvisa traccia alcuna in merito a un

contratto scritto. Da questo punto di vista pertanto -diversamente da quanto

ritenuto dal Pretore (sentenza impugnata, pag. 2 in alto)- mancando il

contratto di prestito, non si ravvisano i presupposti che consentono di concludere

per l'esistenza di un titolo di rigetto efficace.

3.

Invero,

il procedente intravede nella lettera 12 maggio 2009 il valido riconoscimento

dell'escusso riguardo all'esistenza del contratto di mutuo da loro concluso (appello,

pag. 2 n. 3). Ma invano. Certo, con quello scritto, il patrocinatore del

convenuto ha puntualizzato che l'importo di Euro 30'000.– di cui al bonifico

del 17 novembre 2008 è stato integralmente restituito dal mio assistito al

signor AP 1, ragione per la quale assolutamente nulla è più dovuto fra le parti

(doc. H). Tuttavia, da questo documento non emerge alcuna dichiarazione di

volontà con cui l'escusso si obbliga a pagare all'istante una certa somma di

denaro in modo chiaro, esplicito, non equivoco, non discutibile e soggetto a

interpretazione (cfr. Panchaud /Caprez,

Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3). Anzi, diversamente dalla tesi

sostenuta dall'istante, affermando di avere già restituito quell'importo di

fatto egli contesta un suo obbligo di pagamento (cfr. Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi,

Zurigo 2000, pag. 329) e, pertanto, non rende affatto evidente

un suo attuale impegno a dover pagare quella cifra. Questo -contrariamente a

quanto pretende l'appellante (appello, pag. 2 n. 3)- a prescindere dalla

mancanza di una specifica prova che attesti l'avvenuta restituzione di Euro

30'000.–, eventualità questa che semmai assumerebbe importanza qualora il

debitore avesse dapprima ammesso esplicitamente l'esistenza della pretesa salvo

poi, in un secondo tempo, sollevare l'eccezione di estinzione della stessa (cfr.

Stücheli, loc. cit.). E, per il

resto, nemmeno la restante documentazione prodotta dal procedente rappresenta

un riconoscimento di debito dell'escusso: le richieste di rimborso via e-mail

sono rivolte al padre del convenuto (doc. C), cui va altresì ricondotta la

relativa risposta (doc. C, pag. 1 in basso) e l'ordine di bonifico di cui al

doc. D, mentre che del suo impegno a farsi garante di un esistente debito

dell'escusso è rimasta una mera allegazione di parte; d'altra parte, l'autore

della disdetta 22 aprile 2009, è lo stesso istante (doc. G, E, F).

4.

ciò basti per il resto rilevare che all'udienza di contraddittorio il convenuto

si è limitato a ribadire l'avvenuta restituzione di quella somma, contestando nondimeno

in modo esplicito l'esistenza di un contratto di mutuo (verbale, pag. 3 n. 1,

pag. 4 n. 3). Pertanto, non si ravvisano nemmeno gli estremi di un riconoscimento

incondizionato del debito da parte del debitore dinanzi al giudice che, se verbalizzato,

legittimerebbe il rigetto dell'opposizione (Panchaud/Caprez,

op. cit., § 9; JdT 1973 II 53; SJZ 1961 p. 372 n. 151; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed., Zurigo 1997, n. 20 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 18 ad art. 82; Stücheli, op. cit., pag. 106), consentendo

di soprassedere alla mancata produzione di un valido titolo da parte

dell'istante (cfr. Stücheli, op.

cit., pag. 112 seg.; Staehelin, op.

cit., n. 18 ad art. 82).

5.

modo che, in definitiva, nell'esito la sentenza pretorile si rivela corretta. Ciò

posto, vista l'assenza di un valido titolo di rigetto, diventa inutile entrare

nel merito delle obiezioni sollevate riguardo alle due dichiarazioni scritte

prodotte quali doc. 2 e 3. A titolo meramente aggiuntivo, giova nondimeno ricordare

che se è vero che la procedura sommaria ammette dichiarazioni scritte di

persona, è altresì vero che la loro efficacia probatoria è minore rispetto ad

una dichiarazione testimoniale e, comunque sia, presuppongono che il suo autore

non sia escluso dalla possibilità di testimonianza (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, Appendice 2000/2004, Lugano 2005,

n. 54 ad art. 20 LALEF).

6.

conferma -come detto- nell'esito della sentenza impugnata comporta la reiezione

dell'appello. La tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza dell'istante

(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1

OTLEF;

pronuncia 1. L'appello

è respinto.

2.

tassa di giustizia di fr. 380.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo

carico, con l'obbligo di versare a AO 1, __________, un'indennità di fr. 300.–.

3.

Intimazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.

45'707.70, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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