14.2009.44

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Novum autentico

5 giugno 2009Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il

fallimento della AP 1 per il mancato pagamento di fr. 39'477.50 oltre

accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza

di contraddittorio dell’11 marzo 2009 la AP 1 si è opposta all’istanza di

fallimento, asserendo di avere l’intenzione di pagare l’importo dovuto.

C. Con

sentenza 20 aprile 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato

il fallimento della AP 1 a far tempo da martedì 21 aprile 2009 alle ore 10.00.

Con

l’appello la AP 1 asserisce di avere saldato l’esecuzione in oggetto,

producendo una ricevuta 22 aprile 2009 dell’UE di __________, relativa al

versamento di fr. 54'866.50 a saldo dell’esecuzione n. __________ (doc. 8). A

proposito dell’importo versato l’appellante rileva che l’UE di __________,

confermando il saldo non ha tenuto conto di fr. 5'000.--pagati direttamente

alla creditrice con ordine bancario 6 aprile 2009 (doc. 6 e 7). Inoltre con

l’importo di fr. 54'866.50 sono stati pagati fr. 11'550.--, di cui fr.

11'300.-- quale indennità riconosciuta alla AO 1, indicata erroneamente dalla

Pretura del Distretto di __________, nella stesura della sentenza di rigetto

(inc. EF.__________, doc. 7 e 9). A conferma di quanto sostenuto, l’appellante

ha prodotto uno scritto 30 aprile 2009 del Pretore del Distretto di __________,

in cui viene confermato l’errore e modificata l’indennità a favore della

creditrice in fr. 100.--. La AP 1 rileva pertanto che dell’importo versato di

fr. 54'866.50 (doc. 7 e 8), fr. 11’200.-- rispettivamente fr. 5'000.-- sono

stati versati in esubero e che questa somma di fr. 16'200.--potrà essere in

seguito destinata al pagamento di altri debiti, non appenna restituita

dall’appellata. L’appellante ha poi prodotto un estratto al 24 aprile 2009

delle sue esecuzioni (doc. 11a e 11b), prendendo posizione su ciascuna di esse.

Rileva inoltre che il suo conto corrente bancario presenta un saldo attivo pari

a fr. 18'264.75 (doc. 14) e che le fatture emesse, ancora da incassare, così

come i lavori in corso da fatturare, anche pagando i suoi creditori, gli

permetterebbero di riportare in seno alla società una situazione non solo di

solvibilità, bensì di buona redditività. L’appellante ha infine presentato una

garanzia personale irrevocabile di G__________ B__________ del 30 aprile 2009 per

fr. 50'000.-- (doc. 26).

Considerato

Considerandi

1.

a) In

virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare

la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione

agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti

elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono

considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e

provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa

considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria

superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora

solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al

concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve

essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà

passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in

questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal

valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di

fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il

fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La

solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi,

quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di

credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le

esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono

però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa

appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la

produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione.

La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla

concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14

p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des

Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.

Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) Dalla ricevuta 22 aprile 2009 dell’UE di __________ (doc. 8) si

evince che l’appellante in tale data ha versato fr. 54'866.50 a saldo

dell’esecuzione in oggetto n. __________ e pertanto posteriormente alla

dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto

all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. A proposito della somma pagata va rilevato che l’importo

posto in esecuzione con il citato PE n. __________ ammontava a fr. 39'477.50

oltre accessori (doc. 7) e che l’appellante ha versato un importo più elevato

di fr. 54'866.50, avendo tenuto conto dell’indennità di fr. 11'300.--

riconosciuta dal Pretore del Distretto di __________, alla AO 1 nell’ambito

della procedura di rigetto dell’opposizione (inc. EF.__________, doc. 9).

Ritenuto lo scritto 30 aprile 2009 del citato Pretore, in cui ha riconosciuto un

manifesto errore di redazione dovuto all’elaborazione informatica e ha fissato

l’indennità in fr. 100.--, va concluso che l’appellante ha versato fr. 11'200.--

in esubero, che potenzialmente restano a sua disposizione per coprire altre

esecuzioni, ritenuto il suo diritto a vedersi restituita tale somma.

Per quel

che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che

dall’estratto

delle esecuzioni dell’UE di __________ aggiornato al 27 maggio 2009 emerge che

delle 44 procedure esecutive pendenti nei confronti dell’appellante 10 sono

allo stadio di opposizione totale, per cui in questa fase di procedura le

pretese poste in esecuzione non sono ancora state accertate, 21 esecuzioni

risultano essere state pagate, mentre per 4 è stata concessa una dilazione di

pagamento. Per 2 procedure promosse dalla S__________, giunte all’emissione

della comminatoria di fallimento, le parti, con accordo 18 marzo 2009 (doc. 12)

hanno concordato il pagamento rateale, per cui per il momento le predette

procedure esecutive sono sospese. Dall’estratto si evince che per altre 4

procedure, per complessivi fr. 22'861.10 sono state presentate le domande di

realizzazione e per 3 ulteriori procedure per un importo complessivo di fr.

11'103.50, sono state presentate le domande di proseguimento. Orbene queste 7 procedure

esecutive, per un importo complessivo di fr. 33'964.60 possono essere ritenute

coperte dalla liquidità ammontante a fr. 18'264.75 che si trova sul conto

corrente della debitrice presso la B__________ __________ S__________ I__________

(doc.14), dall’importo di fr. 11'200.-- che, come si è visto in precedenza,

l’appellante ha versato in esubero all’UE di __________ e dall’importo di fr.

5'000.-- che sempre l’appellante aveva già versato direttamente alla AO 1 il 6

aprile 2009 (cfr. copia del bonifico della B__________ __________ Sv__________

I__________, doc. 6) - e di cui l’UE di __________ non ha tenuto conto, non

essendone informato, al momento del versamento di fr. 54'866.50, effettuato il

22.

aprile 2009, a saldo dell’esecuzione in oggetto -, complessivamente fr. 34'464.75.

Decisiva è la disponibilità di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non

solo per pagare la pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per

pagare le pretese esigibili (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et

faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 8 ad art. 174). Inoltre va tenuto

conto del numero elevato di esecuzioni (21) che l’appellante ha dimostrato di

essere in grado di saldare (cfr. SJZ 99 (2003) no. 12 p. 306) e del fatto che a

suo carico non vi sono attestati di carenza di beni. Di conseguenza il

requisito della solvibilità può essere ritenuto reso sufficientemente

verosimile. Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF il fallimento della AP 1 va

annullato.

2.

L'appello

va pertanto accolto.

La tassa

di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF),

mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato

osservazioni.

Le spese

dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv.

2 LEF

pronuncia:

I. L'appello

è accolto.

“1. La

dichiarazione di fallimento 20 aprile 2009 pronunciata dal Pretore del __________,

inc. EF. __________ nei confronti della AP 1__________, è annullata.

2. La tassa di

giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a

carico della AP 1. Non si assegnano indennità.

3. Le spese

dell’Ufficio fallimenti __________, da anticipare come di rito, sono poste a

carico della AP 1.”

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 200.--, già anticipata

dall’appellante, resta a carico della AP 1. Non si assegnano indennità.

III. Intimazione a:

Studio legale PA 1, __________;

AO 1, __________;

- Ufficio __________, __________;

Ufficio __________;

Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;

Comunicazione

alla Pretura __________Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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