14.2009.45

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

27 maggio 2009Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 3 novembre 2008, il Pretore del Distretto __________ ha concesso

ad RI 1 una moratoria a scopo di concordato di sei mesi, nominando a

commissario l’avv. PI 1.

B. Il

28 aprile 2009, il Pretore del Distretto __________ ha respinto l’istanza

21 aprile 2009 con cui il commissario aveva chiesto la protrazione della

moratoria concordataria fino al 3 dicembre 2009 e ha revocato detta moratoria, considerando che la situazione della società si era aggravata

durante i sei mesi di moratoria concordataria, siccome era venuto a mancare

quel substrato (ricavo della vendita di 3 fondi sequestrati penalmente)

destinato al finanziamento del concordato, e ritenendo “evanescente” la

promessa di vendita di un immobile a Roma firmata dalla madre dell’azionista

unico, che secondo il commissario avrebbe potuto sfruttare fr. 400'000.-- a

favore del concordato entro il 30 settembre 2009.

C. Con

l’appello in esame, RI 1 chiede la proroga della moratoria concordataria nei

termini indicati dal commissario, facendo valere che il primo giudice avrebbe

violato il diritto di essere sentito dei creditori stabilito all’art. 295 cpv.

4, risp. 5 LEF, non dando loro la facoltà di determinarsi sull’istanza di

protrazione. Nel merito, l’appellante ha evidenziato come la somma di fr.

400'000.--, la cui scadenza di pagamento è sancita da un rogito notarile, sia

già stata versata sotto forma di caparra a concorrenza di € 135'000.-- e

permetterebbe di pagare interamente i creditori privilegiati e di distribuire

un dividendo del 10 % ai creditori chirografari.

Considerato

Considerandi

1.

Contro la revoca della moratoria concordataria, come contro la

sua concessione (art. 294 cpv. 3 LEF), è data facoltà d'appello alla Camera di

esecuzione e fallimenti quale autorità giudiziaria superiore dei concordati

(cfr. art. 295 cpv. 5 LEF e il rinvio all’art. 307 LEF; art. 18 cpv. 2, 20 cpv.

1.

LALEF; CEF 31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 1). Il termine per l'appellazione

è di dieci giorni dalla notifica della decisione impugnata (art. 295 cpv. 5 e

art. 307 LEF, nonché art. 22 cpv. 1 LALEF).

2.

Secondo giurisprudenza e dottrina, la

legittimazione a ricorrere contro la decisione di omologazione del concordato

-laddove esiste un'istanza superiore dei concordati- dev'essere riconosciuta al

debitore e a quei creditori che si sono esplicitamente opposti all’omologazione

durante l’udienza di discussione dell’istanza (DTF 122 III 398; 129 III 758).

La legittimazione a ricorrere contro la decisione di revoca della moratoria

concordataria viene determinata allo stesso modo poiché l’art. 295 cpv. 5 LEF –

che prevede appunto tale possibilità – rinvia esplicitamente all’art. 307 LEF (CEF 15 dicembre 2006, inc. 14.06.96,

cons. 2 e 3). La legittimazione di RI 1 è quindi data.

3.

Giusta

l’art. 295 cpv. 5 LEF, “su domanda del commissario, la moratoria può essere

revocata prima dello scadere del termine, se necessario per preservare il patrimonio

del debitore o se la conclusione del concordato non è manifestamente più

possibile. Il debitore e i creditori devono essere sentiti [...]”. Se per

contro il termine fissato dal giudice scade senza che sia stata presentata

un’istanza di proroga o di omologazione del concordato, la moratoria decade per

legge senza che sia necessaria una decisione giudiziaria (DTF 130 III 386 seg.,

cons. 3.3) e pertanto senza che il debitore e i creditori debbano essere

sentiti. Nel caso concreto, il primo giudice ha concesso una moratoria

concordataria di 6 mesi con decisione del 3 novembre 2008, sicché essa veniva a

scadenza il 4 maggio 2009 (il 3 maggio essendo una domenica) (art. 31 cpv. 2-3

LEF e Gilliéron, Commentaire de

la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 13 ad art. 295). La decisione di revoca del 28

aprile 2009 non è pertanto solo la constatazione della revoca che sarebbe d’altra

parte avvenuta per legge alla scadenza stabilita con la decisione 3 novembre

2008.

bensì è una decisione di revoca vera e propria giusta l’art. 295 cpv. 5

LEF. Siccome non risulta dagli atti che il primo giudice abbia citato le parti

ad un’udienza prima di pronunciare la sentenza impugnata, la stessa è da

considerare nulla (art. 142 cpv. 1 lett. b e 146 CPC per il rinvio dell’art. 25

LALEF), ciò che va rilevato d’ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC).

4.

Visto

che la moratoria è ora scaduta, si potrebbe tuttavia sostenere che la Camera

sia comunque abilitata a statuire sul merito dell’appello senza che i creditori

abbiano prima avuto la facoltà di determinarsi sull’istanza di proroga della

moratoria. A torto.

4.1

effetti, la giurisprudenza federale summenzionata, che prescrive la decadenza automatica

della moratoria alla sua scadenza, non si applica nei casi in cui il commissario

ha chiesto la protrazione o l’omologazione del concordato prima della scadenza

della moratoria, giacché, secondo il Tribunale federale, la moratoria è in tali

ipotesi prorogata fino alla decisione sull’istanza di proroga o di omologazione

(DTF 130 III 386, cons. 3.2).

4.2

Inoltre,

giusta l’art. 295 cpv. 4 LEF, i creditori devono anche essere sentiti se la moratoria

è prorogata oltre dodici mesi. Orbene, non si può, con un’interpretazione a

contrario del testo di siffatta norma, sostenere che il giudice potrebbe

respingere l’istanza di protrazione della moratoria (che supera la durata

complessiva di dodici mesi) senza sentire i creditori, e ciò per due motivi:

innanzitutto, il giudice che accerta che non sono dati i presupposti per

prorogare la moratoria è anche tenuto a revocarla d’ufficio qualora sia

manifesto che il concordato non potrà essere concluso prima della scadenza

della moratoria, ciò che può già essere dedotto dal semplice fatto che il

commissario abbia dovuto chiedere una proroga. Ebbene, in virtù dell’art. 295

cpv. 5 LEF, i creditori devono imperativamente essere sentiti prima della revoca

della moratoria (Vollmar, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 4 ad art. 295;

nello stesso senso: D. Hunkeler,

Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, tesi Friborgo 1996, n. 825). In

secondo luogo, qualora la proroga richiesta – come nella fattispecie –

prolunghi la moratoria oltre 12 mesi, il giudice, onde statuire sull’istanza

senza pregiudizio, deve necessariamente dapprima dare la facoltà ai creditori

di determinarsi giusta l’art. 295 cpv. 4 LEF e poi decidere se accogliere o

respingere l’istanza di proroga della moratoria. Solo così viene effettivamente

garantito il diritto di essere sentito che la legge conferisce alle parti (cfr.

Hunkeler, op. cit., n. 831).

4.3

riassunto, in tutti i casi in cui il commissario ha presentato istanza di

proroga della moratoria concordataria prima della sua scadenza, il giudice,

prima di emanare la sua decisione, è tenuto a citare il debitore e i creditori

(art. 295 cpv. 4 e 5 LEF; art. 20 cpv. 1 LALEF; Hunkeler, op. cit., n. 831; Hardmeier,

Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 21 ad art. 295),

tranne quando ritiene di poter accogliere l’istanza qualora la durata

complessiva della moratoria non ecceda dodici mesi (art. 295 cpv. 4 LEF a contrario).

4.4

concreto, va quindi confermata la nullità della sentenza impugnata (supra cons.

3), a prescindere dal fatto che l’originaria scadenza della moratoria sia ora

trascorsa.

5.

Visto

l’esito della presente sentenza, l’appello non è stato notificato né al commissario,

né ai creditori, dal momento che avranno occasione di essere sentiti dal

giudice di prime cure prima dell’emanazione della nuova sentenza.

6.

L’appello

va quindi parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata

e l’incarto è retrocesso al primo giudice per nuovo giudizio previo contraddittorio.

Dato l'esito dell'impugnazione, non si impongono

all'appellante né spese né tassa di giustizia; nemmeno appaiono dati i

presupposti per riconoscere indennità all'appellante (Chiesa, in NRCP 2003,

pag. 227 ad 3).

Per i quali motivi,

richiamati

gli art. 25, 295 e 307 LEF; 18, 20, 22 e 25 LALEF, nonché 48, 49, 61 e 62

OTLEF,

pronuncia:

1.

L’appello

è parzialmente accolto.

1.1

conseguenza, la sentenza 28 aprile 2009 del Pretore __________ è annullata.

1.2

L’incarto

è retrocesso al primo giudice per nuovo giudizio previo citazione del debitore

e dei creditori.

2.

Non si prelevano spese né tassa di giustizia. Non si assegnano

indennità.

3.

Intimazione

– avv.

PA 1, __________;

– avv.

PI 1, Lugano;

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

presidente Il

segretario

Contro la

presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster