Appello contro la dichiarazione di fallimento. Novum autentico. Solvibilità non resa verosimile

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Numero d'incarto:

14.2009.50

Data decisione, Autorità:

12.06.2009, CEF

Titolo:

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Novum autentico. Solvibilità non resa verosimile

RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO

art. 174 LEF

Incarto n.

14.2009.50

Lugano

12 giugno

2009

B/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Roggero-Will

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza

9 marzo 2009 presentata da

AO 1

contro

AP 1

sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________,

con sentenza 20 maggio 2009 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a

far tempo da venerdì

22 maggio 2009 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

25 maggio 2009 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha

presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 27 maggio

2009 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

Fatti

A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________ AO 1 ha chiesto il

fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 11'294.55 oltre accessori,

dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza

di contraddittorio del 6 maggio 2009 nessuno è comparso.

C. Con

sentenza 20 maggio 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato

il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 22 maggio 2009 alle ore 10.00.

D. Con

l’appello AP 1 sostiene di non avere mai ricevuto la citazione per l’udienza di

contraddittorio (prevista per il 6 maggio 2009), mentre che la lettera di

fissazione all’istante del termine per l’anticipo delle spese dell’Ufficio

fallimenti sarebbe stata da lei ricevuta solo dopo il 20 maggio 2009, avendola

ritirata il 23 maggio 2009. L’appellante ha poi prodotto uno scritto 25 maggio

2009, rilevando che in esso la creditrice ha confermato di avere dato seguito

alla richiesta dell’amministratore unico di prelevare dal suo fondo di

previdenza l’importo necessario per saldare il debito in oggetto (doc. 5).

Considerato

Considerandi

1.

In merito alla pretesa mancata

rispettivamente ritardata ricezione da parte dell’appellante della citazione

all’udienza di contraddittorio, va osservato che in diritto ticinese, la

notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale

raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti

postali (art. 124 cpv. 1 CPC, applicabile in virtù dell’art. 25 LALEF). Un

invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è

considerato notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni

stabilito al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali” della

Posta, edizione dell’aprile 2008. La citazione 11 marzo 2009 del Pretore del

Distretto di __________, all’udienza fissata per mercoledì 6 maggio 2009 alle

ore 09.00, spedita il 12 marzo 2009 all’appellante per invio raccomandato, è

stata rispedita, con l’indicazione “non ritirato”, trascorsi 7 giorni di

giacenza, alla Pretura il 21 marzo 2009. La citazione va di conseguenza

considerata notificata il 20 marzo 2009. Del resto, l’escusso non pretende che

il funzionario postale incaricato di recapitargli la raccomandata non abbia

posto nella casella postale il relativo avviso di ritiro (foglio giallo).

2.

a) In virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova

autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo

(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad

art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann,

Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174.

E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und

Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) L’appellante ha

dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla

dichiarazione di fallimento, producendo lo scritto 25 maggio 2009 della

creditrice (doc. 5), in cui quest’ultima ha confermato che lo stesso giorno

l’appellante ha saldato i premi scoperti con il versamento di fr. 13'003.55 e

che AP 1 non ha più nessun debito nei suoi confronti, per cui risulta adempiuto

il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che

riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile

per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il

pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia

del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di __________

al 27 maggio 2009 emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 21

esecuzioni per un importo complessivo di fr. 41'759.35. Determinante è che nel

mese di novembre 2008 per 2 esecuzioni sono state presentate le domande di

realizzazione, che il 25 marzo 2009 in un’ulteriore procedura è stato eseguito

il pignoramento e che il 30 aprile 2009 è stato emesso in un’ulteriore

esecuzione l’avviso di pignoramento fissato per il 2 luglio 2009. Per almeno 3 delle

citate procedure le pretese poste in esecuzione sono d’importo abbastanza

esiguo. Ciò porta a concludere che sussistono concreti indizi che la convenuta

non dispone della liquidità necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a

quelli d’importo poco elevato. Decisiva è la disponibilità di mezzi liquidi

oggettivamente sufficienti non solo per pagare la pretesa oggetto

dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese esigibili (Cometta,

Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 8

ad art. 174). Ne consegue che il requisito della solvibilità non può essere

ritenuto reso sufficientemente verosimile. Il fallimento di AP 1 non puo quindi

essere annullato.

2.

L'appello

va pertanto respinto.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve

essere nuovamente pronunciato.

La

tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano

indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62

cpv. 1 OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. L'appello

è respinto.

1.1. Di

conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, far tempo da

mercoledì 17

giugno 2009 alle ore 10.00.

2. La

tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata

dall'appellante, resta a carico di AP 1

3. Intimazione

a:

-

AP 1, __________;

- RA 1

__________

__________;

-

Ufficio cantonale del Registro di __________, __________;

-

Ufficio del Registro fondiario del __________

Comunicazione

alla Pretura __________terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

Il presidente: La

segretaria:

Contro la

presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile

al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazio (art. 72

e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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