14.2009.53

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Notifica della citazione all'udienza di contraddittorio. Novum autentico. Solvibilità non resa verosimile

8 luglio 2009Italiano10 min

Source ti.ch

Fatti

All’udienza di contraddittorio del 6 maggio

2009 nessuno è comparso.

Con sentenza 20 maggio 2009 il Pretore del

Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da

venerdì 22 maggio 2009 alle ore 10.00.

Con l’appello il AP 1 contesta la

correttezza della notifica della citazione all’udienza di contraddittorio, non

essendone venuto a conoscenza. L’appellante asserisce poi di avere saldato

l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta del 25 maggio 2009 dell’UE di __________

relativa al pagamento di fr. 281.35 a saldo dell’esecuzione n. __________

promossa dalla AO 1 (doc. L). La debitrice rileva che in seguito alle

iniziative intraprese, per la stagione 2009 vi sono numerose prenotazioni doc. C).

Inoltre un investitore sarebbe d’accordo di mettere a disposizione della

società liquidità sufficiente a permetterle di prendere seriamente in

considerazione l’ipotesi di raggiungere un accordo con tutti i creditori (doc.

G). Quest’ultimi sono stati contattati il 5 maggio con uno scritto, con cui è

stata loro proposta la rinuncia integrale o parziale alle loro pretese (doc.

D). Nel frattempo sono pervenute rinunce per fr. 42'755.45 (doc. E) e fr.

1'856.90 (doc. F). D’altro canto il finanziamento prospettato sarebbe

sufficiente a coprire tutte le esecuzioni non contestate (doc. G, H e I). L’appellante

ha poi prodotto copia del bilancio e della contabiltà dell’anno 2008.

Nell’ambito del possibile raggiungimento di un accordo con i creditori, essa

chiede infine il rinvio dell’incarto al Pretore, affinchè quest’ultimo ordini

l’avvio di una procedura di differimento del fallimento.

Considerato

Considerandi

1.

merito alla contestata correttezza della notifica della citazione all’udienza

di contraddittorio, va osservato che in diritto ticinese, la notificazione

degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato,

con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art.

124.

cpv. 1 CPC, applicabile in virtù dell’art. 25 LALEF). Un invio giudiziario

a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato notificato

l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni stabilito al numero

2.3

b. delle “condizioni generali Servizi postali” della Posta, edizione

dell’aprile 2008. La citazione 26 marzo 2009 del Pretore del Distretto di

Lugano, Sezione 5, all’udienza fissata per mercoledì 6 maggio 2009 alle ore

10.

, spedita lo stesso giorno all’appellante per invio raccomandato, è stata

rispedita, con l’indicazione “non ritirato”, trascorsi 7 giorni di giacenza,

alla Pretura. La citazione va di conseguenza considerata notificata il 3 aprile

2009.

Del resto, l’escussa non pretende che il funzionario postale incaricato

di recapitarle la raccomandata non abbia posto nella bucalettere il relativo

avviso di ritiro (foglio giallo).

2.

a) In virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo

(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad

art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht

und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG,

p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo

1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) L’appellante ha

dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla

dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta del 25 maggio 2009 dell’UE

di __________ relativa al versamento di fr. 281.35 a saldo dell’esecuzione in

oggetto n. __________ promossa dalla AO 1 (doc. L), per cui risulta adempiuto

il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che

riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile

per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il

pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia

del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di __________

al 1. luglio 2009 emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 77

esecuzioni per un importo complessivo di fr. 274'486.75. Dal citato estratto

emerge che nel corso del 2008 in 4 esecuzioni è stato effettuato il

pignoramento, in altre 6 procedure sono state presentate le domande di

realizzazione e che in un’ulteriore esecuzione è stata emessa la comminatoria di

fallimento. Inoltre durante i primi sei mesi dell’anno in corso sono già stati

emessi in 3 esecuzioni gli avvisi di pignoramento, in 6 altre procedure sono

state presentate le domande di realizzazione e 2 ulteriori esecuzioni sono già

giunte all’emissione della comminatoria di fallimento. Ciò porta a concludere

che sussistono concreti indizi che la convenuta non dispone della liquidità

necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a quelli d’importo poco

elevato. Decisivo è che l’appellante renda verosimile, nel termine d’appello,

di disporre di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la

pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese

esigibili (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et Faillite, Basilea/Ginevra/Monaco,

2005, n. 8 ad art. 174). L’appellante ha prodotto gli scritti di due creditori,

dei quali uno ha dichiarato di rinunciare alla sua pretesa di fr. 42'755.45

(doc. E) concernente le esecuzioni n. __________ e __________, contro le quali

è stata interposta opposizione, mentre l’altro si è dichiarato d’accordo di

rinunciare all’80% della sua pretesa di fr. 1'856.90 (doc. F), di cui

all’esecuzione n. __________. Altre rinunce di creditori non risultano agli

atti. D’altro canto lo scritto del 28 maggio 2009 del presidente del consiglio

di amministrazione della convenuta (doc. G), in cui quest’ultimo conferma che

un partner sarebbe pronto a mettere a disposizione l’importo necessario a

coprire tutti i debiti esecutivi riconosciuti della società non fornisce nessuna

certezza in merito alla reale disponibilità di tale importo. Il bilancio

rispettivamente la contabilità dell’anno 2008 mostrano inoltre una perdita

d’esercizio di fr. 42'689.80 (doc. M). Il fatto che per l’anno in corso siano

già pervenute più o meno lo stesso numero di riservazioni come nel 2008 non

significa che la società riesca a conseguire un utile. Orbene i precedenti

considerandi non permettono di ritenere che l’appellante è in grado di far

fronte ai suoi impegni, per cui il presupposto della solvibilità non può essere

ritenuto reso sufficientemente verosimile.

merito alla richiesta di rinvio dell’incarto al primo giudice nell’ambito di un

prospettato accordo con i creditori, si osserva che la via dell’appuramento

bonale dei debiti mediante trattative private ai sensi dell’art. 333 cpv. 1 LEF

non è aperta alle persone giuridiche (Hunkeler/Roncoroni, Kurzkommentar SchKG,

Basilea 2009, n. 10 ad art. 191).

Il fallimento di

AP 1 non puo quindi essere annullato.

3.

L'appello

va pertanto respinto.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve

essere nuovamente pronunciato.

tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano

indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62

cpv. 1 OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. L'appello

è respinto.

1.1. Di

conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da

venerdì

10 luglio 2009 alle ore 10.00.

2. La

tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata

dall'appellante, resta a carico di AP 1AP 1

3. Intimazione

Studio legale PA 1, __________;

RA 1

__________;

Ufficio fallimenti di __________;

Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

Ufficio del Registro fondiario del __________

Comunicazione

alla Pretura __________terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

Il presidente: La

segretaria:

Contro la

presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile

al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72

e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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