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29 settembre 2009Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

A. AP

1 è stata posta a beneficio di una moratoria concordataria dal 24 marzo

2006 al 30 luglio 2007, che è poi stata revocata. Ad istanza di un creditore, è

poi stato pronunciato il fallimento della società l’11 marzo 2008. Il 10

gennaio 2009, dopo il deposito della graduatoria e la seconda assemblea dei

creditori, la fallita ha formulato una nuova proposta di concordato.

B. Il 19 giugno 2009, il Pretore del Distretto di Riviera ha omologato il concordato ordinario proposta da AP 1 (dispositivo

n. 1), assegnato ad alcuni creditori un termine di 20 giorni per promuovere al

luogo del concordato l’azione intesa all’accertamento del proprio credito

contestato dalla debitrice, sotto comminatoria in caso di omissione del

perdita del diritto alla garanzia del dividendo (dispositivo n. 3) e revocato il fallimento della società (dispositivo n. 4).

C. Il 30 giugno 2009, AP 1 e, a titolo personale, il suo amministratore

unico AP 2, hanno impugnato il dispositivo n. 3, chiedendone la riforma

parziale, nel senso che il termine impartito dal Pretore andava assegnato solo

ad alcuni dei creditori (e meglio a quelli indicati sopra). Gli appellanti

sostengono che l’art. 315 cpv. 1 LEF, sul quale il primo giudice si è fondato

per le assegnazioni di termine contestate, non potrebbe essere applicato alla

lettera in ambito fallimentare. Il legislatore, con il rimando dell’art. 332

cpv. 2 LEF, non avrebbe infatti voluto obbligare il creditore a promuovere

un’ulteriore causa giudiziaria dopo l’omologazione del concordato nei casi in

cui il proprio credito, e/o il suo rango, sono già stati accertati nell’ambito

di un’azione di contestazione della graduatoria (art. 250 LEF). D’altronde,

l’art. 315 cpv. 1 LEF non sarebbe nemmeno applicabile ai creditori le cui

insinuazioni non sono state ammesse nella graduatoria e che non l’hanno contestata:

siccome non possono partecipare alla seconda assemblea dei creditori, essi non

possono neppure decidere sulla proposta di concordato presentata dal fallito. A

mente degli appellanti, in ambito fallimentare l’art. 315 cpv. 1 LEF si

applicherebbe solo alle pretese contestate dal solo debitore e le cause di

contestazione della graduatoria non si estinguerebbero con la revoca del fallimento

consecutiva all’omologazione di un concordato in corso di fallimento.

D. Nel

termine impartito dal Pretore, solo i creditori AO 27 e AO 28, il 9 luglio

2009, hanno promosso causa contro AP 1. Tale causa (__________) è del resto

stata sospesa dalla Pretura lo stesso giorno in considerazione dell’appello in

esame.

E. Il

21 luglio 2009, gli appellanti hanno dichiarato di ritirare (parzialmente) il

ricorso limitatamente a tutte le parti appellate, tranne AO 27 e AO 28. In

considerazione del fatto che AO 29 aveva avviato una causa contro AP 1 prima

dell’apertura del fallimento, per ragioni di pura economia processuale gli

appellanti hanno pure ritirato il ricorso nei confronti di questo creditore.

F. Nelle

loro osservazioni, AO 27 e AO 28 si sono rimessi al giudizio di questa Camera,

chiedendo che non venissero accollate loro tasse, spese e ripetibili.

Considerato

Considerandi

1.

Giusta

l’art. 307 LEF, nei Cantoni dove esiste un’istanza superiore dei concordati, la

decisione sull’omologazione può essere deferita alla medesima entro dieci

giorni dalla sua notificazione.

1.1

Nel Cantone Ticino, la

Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello è istanza superiore

dei concordati (art. 18 cpv. 2 LALEF; Cometta,

La procedura concordataria nel nuovo diritto, in : La revisione della LEF, CFPG

n. 16, Bellinzona 1995, pag. 150 ad 11.1.1a).

1.2

debitore è legittimato a ricorrere contro la decisione di omologazione o di non

omologazione (Hardmeier, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art. 307; Marchand, Commentaire romand de la LP,

Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 7 ad art. 307). Poiché il concordato diventa effettivo

con la revoca del fallimento (Winkelmann

et al., Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 17

ad art. 332; Junod Moser/ Gaillard,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 29 ad art. 332; Wüthrich/ Rotenbühler, Kurzkommentar

SchKG, Basilea 2009, n. 22 ad art. 332) – avvenuta nella fattispecie con la pronuncia

della sentenza impugnata – e siccome in caso di concordato ordinario il

debitore acquisisce nuovamente – a scapito dell’amministrazione del fallimento

– la libera disposizione del proprio patrimonio (DTF 49 III 198; Junod Moser/ Gaillard, op. cit., n. 32

e 36 ad art. 332), si deve ammettere che AP 1 è legittimata a ricorrere contro

la sentenza 19 giugno 2009 (ricordato che un’eventuale ricorso contro la revoca

del fallimento – ipotesi che nel caso concreto comunque non si è realizzata –

non esplica effetto sospensivo automatico: art. 19 e 22 cpv. 3 LALEF).

1.3

2.

non è invece legittimato a ricorrere, nella misura in cui non era parte

alla procedura di prima istanza e non fa valere un interesse personale

giuridicamente protetto. Egli interviene infatti a favore della società, quale

suo rappresentante e non dimostra che il dispositivo della sentenza lederebbe

una sua propria pretesa (cfr. il caso analogo dell’appello interposto da un

sindacato per tutelare i diritti di un suo associato in Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, Appendice 200/2004, n. 46 ad art.

307). Per legge, solo il debitore e i creditori possono chiedere una moratoria

concordataria (art. 293 LEF) e pertanto solo loro possono ricorrere contro la

decisione sull’omologazione del concordato che dovesse ledere i propri interessi.

2.

Il ricorso, nella misura in cui non

è diretto contro AO 27 e AO 28, è (doppiamente) privo di oggetto: la

società appellante l’ha infatti ritirato, ponendo così fine

alla controversia, e comunque l’accoglimento dell’appello rimarrebbe senza

conseguenze concrete per l’appellante, dal momento che le altre parti appellate

non hanno promosso azione entro il termine impartito nella sentenza impugnata. Ciò

comporta lo stralcio del ricorso dai ruoli nella misura indicata (art. 352 cpv.

2.

CPC per il rinvio dell'art. 25 LALEF).

3.

Giusta

l’art. 315 cpv. 1 LEF, “omologando il concordato, il giudice

assegna ai creditori le cui pretese sono contestate un termine di 20 giorni per

promuovere l’azione al luogo del concordato, sotto la comminatoria che in caso

di omissione perderanno il diritto alla garanzia del dividendo. Tale

comminatoria ha senso solo se il giudice del concordato, nella sentenza di

omologazione, ha riconosciuto a favore del creditore al quale viene assegnato

il termine dell’art. 315 cpv. 1 LEF il diritto alla garanzia del proprio dividendo

(indipendentemente dalla sua decisione in merito al presupposto della doppia

maggioranza giusta l’art. 305 cpv. 3 LEF). Quanto all’art. 315 cpv. 2 LEF, non

stabilisce altro che una forma particolare di garanzia (ciò che invece non fa

l’art. 306 cpv. 2 LEF), ovvero il deposito in contanti del dividendo spettante

al credito contestato (CEF 4 agosto 2009, inc. 14.09.54, cons. 4).

3.1

Orbene,

si evince dalla sentenza impugnata che il Pretore, nello stabilire l’importo

dei dividendi da coprire con garanzie ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF, non

ha considerato i crediti contestati dalla debitrice, tra cui quello di AO 27 e AO

28, siccome la cifra di fr. 10'774'959,59 indicata al considerando 11.4 (pag. 15)

della sentenza impugnata come base del calcolo della garanzia si riferisce ai

“crediti di terza classe ammessi dalla debitrice”, di cui quello in esame non

fa parte (cfr. cons. 10.6 a pag. 11). Tale credito non è del resto stato computato

nemmeno nel calcolo della doppia maggioranza (cfr. cons. 10.7.3 a pag. 13), per

il quale fa stato un importo totale di fr. 10'978'734,79 (cons. n. 10.8 a pag.

13) superiore a quello – di fr. 10'774'959,59 – preso in considerazione per il

calcolo della garanzia (la differenza essendo probabilmente costituita dell’importo

totale dei crediti privilegiati [cons. 11.3 a pag. 14] e degli unici crediti

contestati ammessi per il calcolo della doppia maggioranza [cons. 10.7.1 e

10.7.2

a pag. 13]). In queste condizioni, la decisione del primo giudice di

assegnare il termine dell’art. 315 cpv. 1 LEF anche a AO 27 e AO 28 (così come

agli altri creditori le cui pretese sono state contestate sia dal debitore che

dall’amministrazione fallimentare) era priva di significato e in questo senso

l’appello potrebbe essere accolto.

3.2

Sennonché

la riforma del dispositivo n. 3 della sentenza impugnata non avrebbe, ora come

allora, nessun effetto per la società appellante. In effetti, l’accoglimento

del ricorso non provocherebbe la decadenza o lo stralcio dell’azione promossa

da AO 27 e AO 28 – l’appellante non ha del resto preso alcuna conclusione in

tal senso –, poiché l’art. 315 LEF non prescrive alcun divieto ai creditori di

promuovere azione contro il debitore (che con l’omologazione del concordato,

rispettivamente con la revoca del fallimento viene completamente reintegrato

nel proprio diritto di disposizione), bensì si limita a disporre l’estinzione

del diritto alla garanzia in caso d’inosservanza del termine fissato dal

giudice.

a) Contrariamente

a quanto argomenta l’appellante, ciò vale anche nei casi in cui il concordato è

stato omologato in corso di fallimento (art. 332 cpv. 2 LEF).

aa) Il

fatto che la pretesa del creditore sia stata esclusa definitivamente dalla

graduatoria, persino con decisione giudiziaria ai sensi dell’art. 250 LEF, non

impedisce il creditore di promuovere – o continuare (art. 207 cpv. 1 LEF a

contrario) – un’azione condannatoria (creditoria) ordinaria contro il debitore

dopo la revoca del fallimento, giacché la revoca rende la graduatoria priva di

oggetto e pone fine ad eventuali procedure giudiziarie in corso riferite a

contestazioni della graduatoria (ad es. DTF 119 III

127, cons. 3; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 29 ad art. 332; Junod Moser/ Gaillard, op. cit., n. 34

ad art. 332; Wüthrich/ Rotenbühler,

op. cit., n. 25 e 27 ad art. 332). Il debitore non può in

particolare invocare l’autorità di cosa giudicata della sentenza che conferma

l’esclusione di un credito dalla graduatoria in una procedura accelerata retta

dall’art. 250 cpv. 3 LEF. Il suo effetto è infatti limitato alla procedura di

fallimento in corso e decade con la sua revoca. L’azione di contestazione della

graduatoria e l’azione condannatoria (creditoria), anche se vertono sullo

stesso credito, non hanno lo stesso oggetto: la prima tende alla modifica della

graduatoria (la verifica dell’esistenza e dell’importo del credito avvenendo a

titolo solo pregiudiziale: DTF 62 II 304) e la seconda alla condanna del debitore

a pagare l’importo dovuto; d’altronde, le parti non sono le stesse in un’azione

e nell’altra: nelle cause di contestazione della graduatoria si oppongono il

creditore contestante da una parte e la massa fallimentare o un altro creditore

dall’altra, mentre delle cause creditorie sono parti il creditore e il

debitore. In assenza d’identità delle pretese e delle parti (cfr. Hohl, Procédure civile, vol. I, n. 1294

segg.), non entra in considerazione l’eccezione di res iudicata (cfr. (cfr. DTF 103 III 49, cons 1a; 98 II 318, cons. 4; Hierholzer, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 2-6 ad

art. 250; Gilliéron, Commentaire

de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 26-27 e 44 ad art. 250; Jaques, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 69-70 ad art. 250; Amonn/ Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 62

ad § 46; Sprecher, Kurzkommentar

SchKG, Basilea 2009, n. 1 ad art. 250, con numerosi rif.; contra: Spychty, Gegenstand, Rechtsnatur und Rechtskraftwirkung

des Kollokationsplanes im Konkurs, tesi Basilea 1979, pagg. 146 segg.).

Viceversa, siffatta indipendenza dei due tipi di azione giova anche al debitore,

nella misura in cui, dopo la revoca del fallimento, egli può nuovamente

contestare un credito ammesso definitivamente in graduatoria, obbligando il suo

titolare a promuovere azione ai sensi dell’art. 315 cpv. 1 LEF (Junod Moser/ Gaillard, op. cit., n. 35

ad art. 332; Wüthrich/

Rotenbühler, op. cit., n. 25 ad art. 332). Diverso è

invece il caso della sentenza emanata in una procedura ordinaria avviata prima

dell’apertura del fallimento contro il debitore e continuata nei suoi confronti

in virtù dell’art. 207 cpv. 1 LEF: ha effetti non solo nella procedura di

fallimento (art. 63 cpv. 3 RUF) – escludendo così azioni ai sensi dell’art. 250

LEF (art. 63 cpv. 1 e 3 RUF), se non eventualmente per quanto concerne la

questione del rango del credito in questione – ma anche in successive procedure

esecutive o di merito. Tale ipotesi non si è però verificata per quanto

concerne il credito di AO 27 e AO 28 e non va nemmeno esaminata più

approfonditamente per quanto riguarda il credito di AO 29, siccome gli appellanti

hanno ritirato il ricorso nei suoi confronti.

bb) A

ragione, l’appellante sostiene che i creditori le cui insinuazioni non sono

state definitivamente escluse dalla graduatoria, non possono partecipare alla

seconda assemblea dei creditori (Merkt,

Commentaire romand de la LP, Basilea/ Ginevra/ Monaco 2005, n. 4 ad art. 252,

con rif.), sicché non possono neppure decidere sulla proposta di concordato

presentata dal fallito (cfr. art. 332 cpv. 1 LEF). Ciò non significa però che

non possano più far valere le proprie pretese contro il debitore. Alla stregua dei

creditori che non hanno del tutto partecipato alla procedura fallimentare, i

creditori scartati dalla graduatoria conservano la propria pretesa nei

confronti del debitore, seppur limitata all’importo del dividendo concordatario

(art. 310 cpv. 1 per il rinvio dell’art. 332 cpv. 2 LEF); in caso di mancata

esecuzione da parte del debitore, il creditore può chiedere la revocazione del

concordato (art. 316 LEF), fermo restando che la sua pretesa, per ipotesi

contestata dal debitore, sia stata accertata giudizialmente (Junod Moser/ Gaillard, op. cit., n. 8-9 ad art. 316). Contrariamente a quanto affermato

dagli appellanti, il concordato non è un contratto bensì un surrogato dell’esecuzione

forzata (DTF 105 III 95, cons. 2b; Amonn/Walther,

op. cit., n. 10-12 ad § 53).

b) Ad

ogni modo, la questione della res iudicata non compete a questa Camera,

bensì al tribunale adito da AO 27 e AO 28. Per quanto di rilievo in questa

sede, basta constatare che il dispositivo impugnato non ha determinato alcun

pregiudizio per la società appellante: il fatto che gli attori abbiano

mantenuto l’azione anche dopo aver preso conoscenza dell’appello sta a

dimostrare che avrebbero in ogni caso promosso la causa. Se la tesi

dell’appellante prevarrà davanti alla __________, l’azione verrà dichiarata

irricevibile in accoglimento dell’eccezione di res iudicata e le spese e

ripetibili saranno poste a carico degli attori. Sotto questo aspetto, l’appello

è quindi irricevibile per carenza d’interesse giuridico.

4.

Per

principio giurisprudenziale indiscusso, la parte che rende priva d'oggetto una

procedura risulta soccombente ai fini del giudizio su spese e indennità (DTF 113 III 110 cons. 3a), eccezione fatta

nell'evenienza in cui le parti ne concordino un diverso riparto; in caso di

ritiro, la tassa di giustizia è proporzionata agli atti compiuti, tenendo conto

del valore litigioso (art. 21 LTG). Nel caso concreto, la tassa di giudizio va

posta a carico degli appellanti, in solido, nella misura in cui l’appello, per

la parte che non è oggetto di ritiro, si è rivelato irricevibile.

Non

vi è alcun interesse pubblico alla pubblicazione della sentenza – il cui

Dispositivo

dispositivo rimane immutato – né alla sua notifica ai creditori ai quali

l’appello non è stato intimato. Non vengono assegnate indennità, già per il

fatto che le parti appellate non hanno formulato una richiesta in tal senso.

Per i quali motivi,

richiamati

gli art. 25, 195, 250, 307, 315, 332 LEF; 307, 352 CPC, 20, 22, 25 LALEF nonché

48, 49, 61 e 62 OTLEF,

pronuncia:

1. Nella

misura in cui è ricevibile, l’appello è stralciato dai ruoli

per intervenuto ritiro.

2. La

tassa di giudizio e le spese di appello, ridotte a fr. 800.--, rimangono, in

solido, a carico di AP 1 e di AP 2.

3. Intimazione

– avv.

PA 1, __________;

– avv.

PA 8, __________.

Comunicazione

alla Pretura __________ e all’ex amministratore del fallimento, avv. AO 1, __________.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Contro la

presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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