14.2009.69

Rigetto provvisorio. Contratto di mutuo. Cessione di credito. Consenso dell'autorità tutoria

7 settembre 2009Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il

26 giugno 2003 AP 1, in solido con i fratelli I__________ e L__________ F__________,

per una parte e M__________ v__________ B__________ M__________, dall’altra

parte, hanno stipulato un “Contratto di conferma di mutuo”, già pattuito

oralmente, mediante il quale la convenuta insieme con i due fratelli si sono

riconosciuti debitori solidali nei confronti di M__________ v__________ B__________

M__________ dell’importo di fr. 120'000.--. Con il predetto contratto hanno

pure pattuito interessi al tasso del 10% a partire dal 1. luglio 2003, pagabili

a favore del conto no. __________ presso la B__________ R__________ di C__________.

A garanzia del mutuo, il creditore avrebbe dovuto ricevere uno strumento

ipotecario di nominali fr. 120'000.-- gravante in IV rango la particella n. __________

RFD di __________. La disdetta, con conseguente obbligo di rimborso, poteva

essere formulata con un preavviso di sei mesi per le scadenze del 30 giugno e

del 31 dicembre di ogni anno (doc. B). La prevista cartella ipotecaria non è

mai stata emessa.

Nell’ambito di una precedente procedura

esecutiva il Pretore del Distretto di __________ ha respinto l’istanza di

rigetto provvisorio dell’opposizione presentata da AO 1 nei confronti

dell’attuale escussa, con la motivazione che la documentazione prodotta non era

sufficiente a fondare una cessione di credito. La decisione pretorile è stata

confermata da questa Camera con decisione del 24 novembre 2008 (inc. n. __________).

Essendo M__________ v__________ B__________

M__________ sottoposto a tutela (volontaria) a norma dell’art. 372 CC a far

tempo dal 18 aprile 2005, l’istante ha in seguito preso contatto con il tutore

M__________ C__________, rivolgendosi nel contempo alla Commissione tutoria

regionale __________ di __________, al fine di ottenere il formale

riconoscimento della sua qualità di creditrice e, in quanto necessaria, anche

la cessione del credito di cui al contratto di conferma di mutuo doc. B. L’ ”Autorizzazione

a sottoscrivere una cessione di credito” è stata decisa con risoluzione no.

__________ del 23 dicembre 2008 dalla Commissione tutoria regionale __________

di __________ (doc. M), cresciuta in giudicato come da relativa attestazione e

quindi formalizzata con la dichiarazione dell’8 gennaio 2009 del tutore (doc. N),

del seguente tenore: “Visto quanto precede, la pretesa di rimborso di detto

mutuo viene riconosciuta di esclusiva pertinenza della signora AO 1, alla quale

la stessa viene quindi anche formalmente ceduta, in quanto ciò sia necessario,

affinché possa procedere, in proprio nome e conto, al recupero”.

D. L’istante

ha poi sollecitato con scritto del 19 gennaio 2009 i fratelli F__________ al

pagamento degli interessi scaduti per complessivi fr. 60'000.--, chiedendo pure

il rimborso del mutuo (doc. O). Questi hanno impugnato la decisione doc. M

della Commissione tutoria regionale __________. Il loro ricorso è stato

giudicato inammissibile dall’Autorità di vigilanza sulle tutele con decisione dell’11

febbraio 2009 (doc. P). La qui procedente ha poi fatto spiccare nei confronti

di AP 1, in qualità di condebitrice solidale, ll PE in oggetto n. __________ del

5/7 marzo 2009 dell’UEF di __________, chiedendo il pagamento di fr. 60'000.-- per

interessi scaduti al 1. luglio per gli anni dal 2004 al 2008 oltre agli

interessi di mora e indicando quale titolo di credito: “Contratto di mutuo

26 giugno 2003 (pagamento interessi scaduti), lettera 19 gennaio 2009 dell’avv.

PA 1 ai debitori. Debitrice solidale con I__________ F__________, P__________ P__________,

__________ e L__________ F__________, I-__________.”

Interposta

tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio.

E.L’istante fonda la sua pretesa sul

contratto di mutuo doc. B e la cessione del credito avvenuta tramite il doc. N da

considerare insieme ai doc. M e P.

All’udienza

di contraddittorio dell’8 giugno 2009 la parte istante si è confermata nella

propria domanda, mentre la convenuta vi si è opposta rilevando la mancanza di

identità tra il titolo di credito indicato nel PE, ossia “contratto di mutuo

26 giugno 2003” e i documenti agli atti denominati “contratto di conferma di

mutuo” (doc. B) e “riconoscimento di debito/cessione di credito”

(doc. N). Inoltre, secondo l’escussa, non sussiste identità tra il firmatario

del contratto di mutuo doc. B M__________ v__________ B__________ M__________ e

il creditore cessionario indicato sui doc. M e N, ossia M__________ M__________.

D’altro canto l’importo di fr. 120'000.-- non sarebbe mai stato versato da M__________

v__________ B__________ M__________, ritenuto che non esiste una ricevuta e che

i fratelli F__________ nel doc. I hanno confermato di non avere mai ricevuto

alcuna somma di denaro da M__________ v__________ B__________ M__________. La

garanzia ipotecaria non è d’altronde mai stata costituita. La convenuta ha poi

osservato che non vi è alcun contratto tra la creditrice e i fratelli F__________

e nemmeno tra la creditrice e M__________ v__________ B__________ M__________.

Queste circostanze portano a concludere, secondo la convenuta, che il contratto

doc. B sia frutto di una simulazione. L’escussa ha poi eccepito la nullità

dell’atto di cessione doc. N e sollevato l’eccezione di compensazione con una

contropretesa di fr. 200'000.-- nei confronti di M__________ M__________.

Con la replica

e la duplica le parti si sono confermate nelle rispettive posizioni,

illustrando con ulteriori considerazioni le rispettive allegazioni.

F. Con

sentenza dell’8 luglio 2009 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto

l’istanza, ritenendo che dal contratto di mutuo doc. B emerge che la convenuta

si è riconosciuta debitrice sia della somma mutuata di fr. 120'000.-- che dei

relativi interessi al 10% dal 1° luglio 2003. Una prova dell’avvenuto

trasferimento del capitale pattuito è richiesta quando è postulata la

restituzione del medesimo. Il doc. B può essere considerato come ricevuta del

capitale, in ogni caso può essere ritenuto come valido titolo di rigetto

provvisorio per gli interessi posti in esecuzione, ciò a prescindere dal fatto

che non sia stata emessa la prevista cartella ipotecaria. Il primo giudice ha

poi rilevato che in concreto il credito posto in esecuzione è quello derivante

dal contratto di mutuo, di cui al doc. B, per cui l’erronea indicazione nel

precetto esecutivo non ne inficia la validità. In merito alla contestata

identità del creditore/mutuante indicato come M__________ v__________ B__________

M__________ nel contratto di mutuo doc. B con la persona indicata nei doc. M e

N come M__________ M__________ è stato osservato che la stessa convenuta ha

prodotto agli atti documenti sottoscritti in nome di M__________ v__________ B__________

M__________ (doc. 1) e di M__________ M__________ (doc. 2 e 3). Dalle due firme

emerge che con entrambe è riportato il titolo di “lic. oec.”. Nella

decisione della Commissione tutoria regionale __________ di __________ (doc. M)

è poi espressamente indicato che “M__________ M__________” si firma

anche quale “M__________ v__________ B__________ M__________”, per cui è

stato ritenuto dal primo giudice che si tratta della medesima persona. In

merito alla pretesa simulazione del contratto di mutuo, il quale sarebbe stato

ideato in modo fittizio unicamente per “creare fondi” per una “pratica

C__________”, è stato osservato che il significato del relativo doc. 1 non

appare sufficientemente chiaro al fine di stabilire se il contratto di mutuo

doc. B sia stato simulato, per cui anche questa censura è stata respinta. La

cessione di credito tra M__________ M__________ e l’istante è stata considerata

valida sulla base dei doc. M, N e Q, in particolare per il fatto che con la

decisione doc. M il tutore di M__________ M__________ è stato autorizzato ad

agire in suo nome e per suo conto e che vi è corrispondenza tra M__________ v__________

B__________ M__________ e M__________ M__________. In prima sede è stata infine

respinta l’eccezione di compensazione, la contropretesa fatta valere

dall’escussa non essendo stata resa sufficientemente verosimile.

G. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata AP 1 che ha dichiarato di

condividere le conclusioni del Pretore in merito alle eccezioni di simulazione

e di compensazione, mentre per il resto si è confermata nelle sue allegazioni

di prima sede.

H. Delle

osservazioni di AO 1 si dirà, se del caso, in seguito.

I. Il

1° settembre 2009 AP 1 ha chiesto la concessione dell’effetto sospensivo all’appello.

Considerato

Considerandi

1.

il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto

pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio

dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito

constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica

necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo

rappresentante di un’obbligazione in relazione a una somma di denaro

determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere

dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli

elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta

sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza

e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà

delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi ticinese, in Rep 1989,

pag. 338 con riferimenti).

giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido

riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il

credito indicati nel precetto e nell’istanza con il creditore, il debitore ed

il credito di cui di documenti prodotti (Cometta, op. cit. pag.

331).

riconoscimento di debito deve riferirsi al credito indicato nel precetto

esecutivo. In quest’ultimo deve essere indicato solo il credito e non il

documento, che serve quale titolo di rigetto (Staehelin, Basler Kommentare zum

SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 40 ad art. 82; Rep 1969 pag. 312). Il

debitore non può eccepire la mancante identità fra il titolo di credito

prodotto e quello indicato nel precetto esecutivo, qualora sa o deve inequivocabilmente

sapere quale è il credito oggetto dell’esecuzione (Rep 1968 pag. 325).

contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario e relativo a un mutuo fruttifero

costituisce in via di principio titolo di rigetto per gli interessi e per il

rimborso del mutuo. Il creditore deve dimostrarne l’esigibilità. Deve provare

il trasferimento della somma mutuata solo nel caso in cui il mutuatario nella

procedura di rigetto lo contesta (CEF sentenza del 18 luglio 2007, inc. n.

14.1007.2

consid. 2; Staehelin, op. cit., n. 120 ad art. 82 LEF).

2.

Con la notifica del PE in oggetto

l’escussa ha preso conoscenza del titolo di credito ivi indicato ossia: “contratto

di mutuo 26 giugno 2003 (pagamento interessi scaduti)” e “lettera 19

gennaio 2009 dell’avv. PA 1 ai debitori”. Sulla base di queste indicazioni

l’appellante doveva inequivocabilmente dedurre che la causa del credito posto

in esecuzione era costituita dal “contratto di conferma di mutuo del 26

giugno 2003” (doc. B), ritenuto che la convenuta non pretende che vi fosse un altro

contratto di mutuo stipulato sempre il 26 giugno 2003 e che non contesta di

avere ricevuto lo scritto 19 gennaio 2009 dell’avv. PA 1 (doc. O), in cui si

faceva cenno espressamente alla “conferma da voi sottoscritta il 26

giugno 2003” e pure al “menzionato atto di conferma di mutuo”. Che la

debitrice alla notifica del PE era già a conoscenza della cessione a AO 1 del

credito in esame emerge pure dal predetto scritto dell’avv. PA 1, in cui erano menzionate sia la “decisione 23.12.2008 CTR __________, cresciuta in giudicato”

che la “dichiarazione 08.01.2009 del tutore del signor M__________ M__________”.

D’altro canto i fratelli F__________ hanno presentato in data 30 gennaio 2009

(doc. P), e pertanto precedentemente alla ricezione del PE in oggetto, il loro

ricorso all’Autorità di vigilanza sulle tutele contro la decisione del 23

dicembre 2008 della Commissione tutoria regionale di autorizzare la cessione

del credito in esame a AO 1.

3.

L’escussa

contesta l’identità del mutuatario indicato sul contratto di mutuo quale “M__________

v__________ B__________ M__________”, che come tale ha firmato tale

documento, con “M__________ M__________” indicato sull’autorizzazione

della Commissione tutoria __________ (doc. M) e sul relativo “Riconoscimento

di debito/cessione di credito” (doc. N).

Orbene

questa censura può essere respinta già considerando i doc. M e N, nei quali la

Commissione tutoria regionale __________ (doc. M) ed il tutore M__________ C__________

(doc. N), e pertanto un’autorità e un organo di tutela, hanno segnalato

espressamente che M__________ M__________ era “anche solito firmarsi M__________

v__________ B__________ M__________”. D’altro canto la firma apposta sul

doc. 1 sotto la denominazione “M. V__________ B__________ M__________, Oec”

corrisponde alle firme apposte sotto l’indicazione “M__________ M__________

lic. oec.” sul doc. 2 e “M__________ M__________” sul doc. 3. A questo proposito va poi rilevato che l’appellante stessa fonda la sua difesa su questi documenti

indicanti nomi diversi per opporsi alla pretesa posta in esecuzione, per poi eccepire

che si tratta di due persone diverse, il che non è serio.

4.

In merito alla contestata erogazione

del mutuo va rilevato che la denominazione “Contratto di conferma di mutuo”

e il fatto che la convenuta, insieme con i suoi fratelli, si sia al punto 1 del

contratto espressamente riconosciuta debitrice solidale, porta a concludere che

con questo documento si è inteso confermare il trasferimento della somma

mutuata. D’altro canto nella precedente procedura di rigetto la convenuta non

ha eccepito la mancata erogazione della somma mutuata.

5.

L’escussa ha eccepito la nullità

materiale e formale del doc. N come cessione di credito.

Secondo

l’art. 164 cpv. 1 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche

senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la

natura del rapporto giuridico. Ai sensi dell’art. 165 cpv. 1 CO per la validità

della cessione si richiede la forma scritta. È considerato sufficiente che

l’atto sia sottoscritto dal solo cedente (Girsberger, Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, Basilea/Ginevra/Monaco, 2007, n. 2 ad art. 165).

Secondo

l’art. 407 CCS il tutore rappresenta il tutelato in tutti i suoi atti civili,

riservate le attribuzioni delle autorità di tutela.

Ai sensi

dell’art. 421 n. 4 CCS il consenso dell’autorità tutoria è necessario per

prendere e dare denaro a mutuo. Il consenso è necessario indipendentemente dal

ruolo del tutelato (Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,

Basilea/Ginevra/Monaco, 2006, n. 16 ad art. 421).

rigetto provvisorio può essere concesso a chi prende il posto del creditore

indicato nel riconoscimento di debito, in particolare mediante cessione, se la

cessione è provata con documenti (Staehelin, op. cit. n. 73 ad art. 82;

Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 18 pag. 41).

seguito all’istanza del 22 aprile 2008 di AO 1 (cfr. secondo capoverso del doc.

M), la Commissione tutoria regionale __________ di __________ con l’ “Autorizzazione

a sottoscrivere una cessione di credito” del 23 dicembre 2008 (doc. M), ha

autorizzato il tutore di M__________ M__________ – in merito alla cui identità

si è già detto in precedenza – a sottoscrivere in nome e per conto del tutelato

il “Riconoscimento di debito/cessione di credito”, di cui al doc. N.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante la cessione è pertanto stata

effettuata correttamente dal tutore di M__________ M__________ su richiesta della

cessionaria, ossia dell’istante. A proposito delle allegazioni dell’appellante

in merito alla qualità di creditrice originaria di AO 1 va osservato che si

tratta di mere ragioni d’opportunità, la cessione in oggetto essendo la

conseguenza di quanto statuito in precedenza con la sentenza del Pretore del

Distretto di __________ (doc. L), confermata dalla scrivente Camera con

sentenza del 24 novembre 2008 (cfr. inc. __________). Il fatto poi che il

tutore di M__________ M__________ non abbia sottoscritto la cessione doc. N “in

nome di” non è determinante, atteso che con il documento doc. M il tutore M__________

C__________ è stato autorizzato a sottoscrivere la cessione “in nome e per

conto del Signor M__________ M__________” e che oggetto della cessione era

il contratto di conferma di mutuo del 26 giugno 2003 (doc. B), con cui la

convenuta si è riconosciuta debitrice solidale di fr. 120'000.-- nei confronti

di M__________ M__________ e non del tutore. In merito agli interessi

l’appellante va rinviata non solo ai doc. Q e R del 23 rispettivamente 27

aprile 2009, in cui è stato confermato dalla Commissione tutoria regionale __________,

su richiesta del rappresentante legale dell’istante, che oggetto del “Riconoscimento

di debito/cessione di credito” (doc. N) erano pure gli interessi derivanti

dal contratto di conferma di mutuo del 26 giugno 2003, ma pure all’art. 170

cpv. 3 CO, che prevede che nella cessione di credito si presumono compresi

anche gli interessi arretrati.

precedenti considerazioni portano a concludere che il primo giudice, sulla base

dei documenti prodotti, ha correttamente concesso il rigetto provvisorio

dell’opposizione per l’importo posto in esecuzione.

6.

L’appello va quindi respinto. Con il

presente giudizio, l’istanza di concessione dell’effetto sospensivo inoltrata

il 1° settembre 2009 dall’appellante è priva di oggetto.

Tassa

di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62

cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richamato l’art. 82 LEF

pronuncia:

1.

L’appello è respinto.

2.

tassa di giustizia di fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, è posta a suo

carico con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 600.-- a titolo di indennità.

3.

Intimazione: - avv. RA 1, __________ -

Studio legale PA 1, __________

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.

60'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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