14.2009.7

Presupposti per l'accoglimento dell'istanza di autofallimento e per la concessione dell'assistenza giudiziaria

27 aprile 2009Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A.Con istanza 24 dicembre 2008 AP 1 ha chiesto l’autofallimento. Egli

ha argomentato di essere stato condannato a versare a __________ l’importo di

fr. 185'092.-- con interessi al 5% dal 30 aprile 2005. Oltre a ciò egli

dovrebbe accollarsi complessivi fr. 26'440.-- per tasse, spese e ripetibili. L’appellante

lavorerebbe quale consulente assicurativo percependo uno stipendio variabile costituito

in larga misura da provvigioni, che per il 2007, come accertato in sede

fiscale, è stato di fr. 58'000.--. La moglie invece svolgerebbe lavori di

pulizia a tempo parziale, percependo anch’essa uno stipendio variabile, che per

il 2007 è stato di complessivi fr. 18'561.--. Per il 2008 i salari della coppia

corrisponderebbero circa a quelli del 2007 (doc. H1-H11, I1-I9, L1-L9). Avendo

a carico due figlie, una di 16 anni e l’altra di 24 anni, quest’ultima agli

studi fuori Cantone, il reddito di fr. 6'410.90 non basterebbe per coprire le

spese mensili della famiglia. L’istante quindi non potrebbe pagare a __________

quanto dovutogli se non vivendo per decenni con il solo minimo vitale: in

concreto sarebbero dunque adempiuti i presupposti per pronunciare il suo

fallimento conformemente all’art. 191 LEF.

AP 1 ha

prodotto la sentenza 27 settembre 2007 con la quale il Pretore __________ lo ha

condannato a versare a __________ fr. 185'092.-- oltre interessi al 5% dal 30

aprile 2005, fr. 13'000.-- a titolo di ripetibili oltre a fr. 6'440.-- per

spese e tassa di giudizio (doc. A), la sentenza con la quale la seconda Camera

civile del Tribunale di appello ha respinto il suo appello contro il

pronunciato di prima sede condannandolo al pagamento degli oneri processuali e

di fr. 6'000.-- per ripetibili della sede d’appello (doc. B) e un estratto

delle esecuzioni al 9 dicembre 2008 dal quale emerge che egli non ha precetti

esecutivi in corso né attestati di carenza beni (doc. C).

All’udienza del 14 gennaio 2009 AP 1 si è

riconfermato nell’istanza.

Con sentenza 21 gennaio 2009 il Pretore __________

ha respinto l’istanza di autofallimento, sostenendo che, a prescindere dalla

circostanza che l’istante non avrebbe tentato di raggiungere un accordo con il

suo unico creditore, il fatto che l’istanza sia stata presentata prima che il

creditore abbia chiesto il pagamento del dovuto, sarebbe sintomatico delle

finalità della richiesta volta a portare vantaggi al solo debitore. A mente del

primo giudice in base ai criteri applicati dagli uffici di esecuzione

nell’ambito del pignoramento del salario, all’istante verrebbe computato un

fabbisogno mensile di circa fr. 4'889.30 e quindi, a fronte di entrate del

nucleo famigliare di fr. 6'775.70, gli verrebbero pignorati fr. 1'886.--

mensili, che consentirebbero di saldare il debito di circa fr. 200'000.-- grossomodo

nell’arco nove anni. L’eccedenza mensile pignorabile dovrebbe consentire

all’istante di formulare una ragionevole proposta al creditore per

l’appianamento bonale del debito, ciò che non risulta essere stato fatto.

Costituendo la pronuncia del fallimento volontario l’”ultima ratio”, la stessa

in concreto non potrebbe avvenire.

D. Con atto d’appello 2 febbraio 2009 AP 1 ha chiesto

l’accoglimento dell’istanza di autofallimento e la concessione dall’assistenza

giudiziaria con il gratuito patrocinio dello __________ PA 1, atteso che egli

non sarebbe in grado di far fronte agli oneri derivanti dalla procedura.

mente dell’appellante determinante per la concessione dell’autofallimento è lo

stato di insolvenza del debitore e non l’esistenza di esecuzioni o attestati di

carenza beni. L’istanza di fallimento costituirebbe abuso di diritto e dovrebbe

pertanto essere respinta solo se essa è rivolta esclusivamente al

danneggiamento dei creditori. Nel caso di specie scopo della domanda è quello

di permettere all’appellante di riprendersi economicamente e, soprattutto, di

permettergli una vita dignitosa, ritenuto che un pignoramento di salario non si

limiterebbe ad un periodo ragionevole.

Considerato

Considerandi

1.

dichiarazione di fallimento su richiesta del debitore (art. 191 LEF) è

impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.

Solo

il debitore può ricorrere contro la decisione che respinge la sua istanza di

autofallimento (art. 174 e 194 LEF), i creditori non sono parte nella procedura

(Cometta, Commentaire Romand,

Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 15 ad art. 191; Amonn/Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 38 n. 29 p. 307).

1.1

Secondo

l’art. 174 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita

all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le

parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati

anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).

1.2

di fuori di questa fattispecie, vale la regola secondo cui, in sede d’appello,

è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, così come

previsto dai combinati art. 321 cpv. 1 lett. b CPC e 25 LALEF.

2.

virtù dell’art. 191 LEF il debitore può chiedere egli stesso la dichiarazione

del suo fallimento facendo nota al giudice la propria insolvenza. Se non sussistono

possibilità di appuramento bonale dei debiti secondo gli art. 333 ss. LEF, il

giudice dichiara il fallimento.

Ogni

debitore ha il diritto di chiedere l’autofallimento, anche se non soggiace

all’esecuzione in via di fallimento. Ogni debitore deve infatti avere la

possibilità di sanare complessivamente la sua situazione finanziaria. Nella

prassi sono in particolare i debitori che non soggiacciono al fallimento che ne

fanno richiesta. L’autofallimento offre effettivamente al debitore importanti

facilitazioni, che si avvicinano ad un risanamento. Vengono infatti a cadere

pignoramenti (anche pignoramenti di salario). Inoltre questo istituto procura

al debitore immediatamente la necessaria tranquillità per riprendersi

finanziariamente. Infatti, già dopo l’apertura del fallimento egli può disporre

liberamente del suo salario corrente (ossia dei versamenti che sono divenuti

esigibili dopo l’apertura del fallimento). Inoltre, il debitore può venire

nuovamente escusso solo dopo il suo ritorno a miglior fortuna (art. 265 ss. LEF;

Amonn/Walther, op.

cit. § 38 n. 22-23 p. 306).

3.

debitore deve non solo affermare, bensì anche rendere verosimile il suo stato

di insolvenza (Cometta,

op. cit., n. 5 e rif. ivi ad art. 191). Egli deve permettere al giudice di

valutare, secondo un esame di semplice verosimiglianza, se - a causa di una

mancanza di mezzi finanziari non limitata nel tempo e avente la sua origine in

introiti e/o patrimonio insufficienti - si trovi nell’impossibilità di pagare i

suoi debiti già esigibili (Cometta,

op. cit., n. 5 e 6 ad art. 191). Lo stato di insolvenza si realizza anche

quando il debitore, sebbene già sovraindebitato, dispone ancora di liquidità

sufficiente per regolare determinati debiti ma non tutti: in questa ipotesi la

richiesta è giustificata dal rispetto del principio della par condicio creditorum

(Cometta, op. cit., n.

6.

ad art. 191).

4.

Affinché

il fallimento possa venire pronunciato in seguito ad una dichiarazione

d’insolvibilità presentata al giudice, deve essere adempiuta una condizione

positiva (lo stato d’insolvibilità) e simultaneamente non deve essere adempiuta

alcuna delle seguenti condizioni negative, ossia:

- la

possibilità di appuramento bonale dei debiti ai sensi degli art. 333 ss. LEF

(solo nel caso di debitori non soggetti all’esecuzione in via di fallimento);

- la

sospensione della decisione di fallimento in seguito a moratoria concordataria

o moratoria straordinaria ai sensi dell’art. 173a LEF;

- una

procedura di fallimento già in corso (art. 206 cpv. 3 LEF);

- una

procedura di determinazione di ritorno a miglior fortuna in corso (art. 265b

LEF);

- un

abuso di diritto manifesto secondo l’art. 2 cpv. 2 CC (Cometta, op. cit. n. 4 ad art. 191

LEF).

5.

cpv. 2 dell’art. 191 LEF indica espressamente che il fallimento può essere

dichiarato solo se non sussiste alcuna possibilità di appuramento bonale dei

debiti secondo gli art. 333 ss. LEF.

è possibilità di un appuramento bonale dei debiti quando il rapporto tra beni

propri e debiti nei confronti di terzi permette di intraprendere delle

trattative ragionevoli tendenti al soddisfacimento parziale del creditore con i

mezzi propri ancora a disposizione (Brunner, Basler Kommentar, n. 19 ad 191).

6.

è manifesto abuso di diritto quando il debitore, tramite la dichiarazione di

insolvenza, tenta di evitare di dover far fronte al pagamento a favore di un

unico creditore (Brunner,

op. cit., n. 16 ad 191, con riferimento a BlSchK 1996, p. 179 ss.) o cerca unicamente di liberarsi da

un pignoramento di salario a favore di un solo creditore (Cometta, op. cit., n. 11 ad art. 191,

con riferimento a BlSchK

1996, p. 179 ss.), allorquando il salario dell’istante gli permetterebbe di

rimborsare questo creditore con degli acconti in un lasso di tempo ragionevole

(BlSchK 1996 p. 179

ss. e Gilliéron, Commentarie de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la

fallite, Vol. III, Losanna 2001, n. 30 ad art. 131).

7.

dimostrazione della sua insolvibilità AP 1 ha prodotto diversi documenti, tra

cui il calcolo dell’imponibile per il 2007, dal quale emerge che egli non

possiede sostanza eccetto una vettura del valore di fr. 6'000.-- (doc. D), il

suo certificato di salario per il 2007 da cui si evince che egli ha percepito

un salario netto di fr. 58'370.-- (doc. E), i certificati di salario per il

2007.

della moglie dai quali risulta che la consorte ha guadagnato complessivi

fr. 18'561.-- netti (doc. F e G). L’istante ha anche presentato varia

documentazione attestante le spese che deve sostenere per mantenere la

famiglia. Più precisamente ha prodotto la documentazione inerente

il contratto di locazione, dalla quale emerge un canone

di affitto di fr. 1'660.-- (posteggio compreso) oltre a fr. 3'224.25 annuali

per le spese accessorie (doc. M e N), le fatture per l’energia elettrica dal

25.09.2007

al 22.09.2008 AP 1 di complessivi fr. 1'403.75 (doc. O1-O5), la

fattura della Cablecom per la TV via cavo di fr. 343.20 annuali (doc. P), la

fattura per la tassa di iscrizione 2008 -2009 della figlia __________ all’__________

di __________ di fr. 1'300.-- (doc. Q), la documentazione inerente il contratto

di locazione per l’appartamento occupato dalla figlia agli studi a __________,

dalla quale risulta un affitto di fr. 960.-- e fr. 1'718.80 annuali per le

spese accessorie (doc. R e S), i certificati di assicurazione della cassa

malattia della famiglia __________ di fr. 1'137.50 mensili (doc. T1-T4), la

documentazione attestante che egli paga all’anno fr. 1'274.-- per

l’assicurazione dell’autoveicolo, a lui necessario nell’ambito dei proprio

lavoro di assicuratore, e fr. 530.-- per la tassa di circolazione (doc. U e V), la polizza per l’assicurazione responsabilità civile di privati

di fr. 121.10 annui (doc. Z). Da tutta questa documentazione emerge che

-considerando anche l’importo base mensile dei coniugi __________ di fr.

1'550.-- e gli oneri di fr. 1'000.-- per il mantenimento dei figli (cfr. Tabella CEF 1.1.2001 per il calcolo del minimo d’esistenza, n. II.

1, FUCT 2/2001 pag. 74 ss),

tutte spese che devono essere ritenute nella valutazione dello stato di

insolvenza- a fronte di entrate per fr. 6'410.-- mensili la famiglia

dell’appellante ha uscite di fr. 7’133.--. Essa, una volta fatto fronte alle

spese mensili, non ha dunque a disposizione alcunché. Ciò a fronte di due

sentenze (doc. A e B), dalle quali risulta che AP 1 deve versare a __________ la

ragguardevole cifra di fr. 185'092.-- oltre interessi al 5%

dal 30 aprile 2005, fr. 13'000.-- per ripetibili di prima sede, fr. 6'440.--

per il rimborso delle spese e della tassa di giudizio della prima sede (doc. A)

e fr. 6'000.-- per ripetibili della sede d’appello (doc. B). Sulla base

di questi documenti va senz’altro ritenuto che con il salario suo e della

moglie, dedotte le spese correnti necessarie per il mantenimento della famiglia

- tra le quali non sono nemmeno state conteggiate le spese per le imposte -, AP

1, avendo addirittura uno sbilancio di fr. 723.-- mensili, non sarà mai in

grado di sanare la sua situazione finanziaria, per cui può essere concluso che

egli si trova in uno stato d’insolvibilità.

D’altro

canto, a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, non sussiste nessuna

delle menzionate condizioni negative. Infatti in considerazione delle entrate e

delle uscite della famiglia di AP 1 in concreto non vi è possibilità di un

appuramento bonale dei debiti, atteso che l’istante non ha sostanza o entrate

tali da permettergli di intraprendere delle trattative ragionevoli tendenti al

soddisfacimento parziale del creditore. Inoltre neppure si può intravedere manifesto

abuso di diritto da parte del debitore nel cercare di ottenere la dichiarazione

di insolvenza, e ciò anche se egli vuole evitare di dover far fronte ad un

pagamento a favore di un unico creditore, atteso che i redditi da lui

conseguiti non gli permettono in alcun modo di rimborsare il creditore con

degli acconti in un lasso di tempo ragionevole.

riforma della sentenza pretorile, l’istanza di autofallimento presentata da AP

1può essere accolta e il suo fallimento dichiarato.

8.

1.

chiede l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e la concessione

del gratuito patrocinio.

Risulta

dalla legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria

(Lag, RL 3.1.1.7) che l’assistenza giudiziaria è concessa alle condizioni

cumulative seguenti:

– il

richiedente è una persona fisica indigente (art. 3);

– la

procedura per la persona richiedente presenta probabilità di esito favorevole e

una persona ragionevole e di condizioni agiate non rinuncerebbe alla procedura

a causa delle spese che questa comporta (art. 14 cpv. 1 a contrario);

– per

il gratuito patrocinio vi è necessità oggettiva di patrocinio (art. 14 cpv. 2 a

contrario), ossia:

– la

persona richiedente non è in grado di procedere con atti propri, o

– la

designazione di un patrocinatore è necessaria alla corretta tutela dei suoi

interessi, oppure

– la

causa presenta difficoltà particolari.

La necessità oggettiva

di un patrocinio è data quando il ricorrente, privo di nozioni giuridiche

adeguate, è colpito in modo rilevante dal provvedimento impugnato e le questioni

di diritto da risolvere sono complesse.

Nel

caso di specie, come meglio precisato al superiore considerando, dai documenti

agli atti si evince lo stato di insolvibilità del richiedente: il presupposto

dell'indigenza è quindi realizzato. L'appello contro al sentenza 21 gennaio 2009 del Pretore __________ presentava probabilità

di esito favorevole, tant'è vero che lo stesso è stato accolto. Infine, vi era

necessità oggettiva di patrocinio, poiché la questione a sapere quando siano

realizzate le premesse per la concessione dell’autofallimento non è di facile

soluzione.

richiesta di assistenza giudiziaria va pertanto accolta.

Per i quali motivi,

richiamati

gli art. 173a, 174, 191, 194, 206 cpv. 3, 265b, 333 ss. LEF; 2 cpv. 2 CC; 3 e

14.

Lag

pronuncia:

1.

L’appello

è accolto.

1.1

conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da

giovedì 30

aprile 2009 alle ore 10.00.

2.

AP 1 è posto al beneficio del gratuito patrocinio in sede di appello da

parte dello __________ PA 1, __________.

3.

Per

il presente giudizio e per il giudizio di prima sede non si preleva la tassa di

giustizia.

4.

Intimazione:

- __________

PA 1, __________;

- Ufficio

esecuzione e fallimenti di __________;

- Ufficio registro

fondiario di __________;

- Ufficio

cantonale dei registri, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile

al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e segg. LTF)

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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