14.2009.84

Pagamento del credito posto in esecuzione dopo la pronuncia della sentenza di fallimento ma prima della data (successiva) di apertura del fallimento decretata dal giudice del fallimento

4 novembre 2009Italiano7 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di

Lugano, la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di

fr. 7'195.25 oltre accessori e spese,

B. All’udienza di contraddittorio del 16 settembre 2009 è comparsa la

sola parte convenuta, la quale si è opposta all’istanza in quanto intenzionata

a far fronte al pagamento della somma richiesta.

C. Con sentenza del 2 ottobre 2009 il Pretore del Distretto di Lugano,

Sezione 5, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 5 ottobre

ore 10.00.

D. Con il presente atto di appello AP 1 assevera di avere dichiarato a

verbale di voler far fronte al pagamento richiesto e che al termine

dell’udienza il Pretore gli ha consigliato di provvedere al saldo entro il 5

ottobre 2009, giorno previsto per l’emanazione della sentenza (act. D con

annotazione manoscritta da parte del ricorrente del termine per provvedere al

pagamento). Come concordato, prosegue l’appellante, in data 2 ottobre 2009 egli

ha saldato l’esecuzione (act. E), circostanza confermata dalla creditrice, che

il 6 ottobre ha provveduto a ritirare l’istanza di fallimento (act. F). Nel

frattempo, a discapito di quanto sopra rilevato e dopo l’avvenuto pagamento, in

data 5 ottobre 2009 veniva notificato il decreto di fallimento 2 ottobre 2009

(act. G, H). Appare pacifico, rileva l’appellante, che il mancato pagamento

della somma posta in esecuzione, unica pendenza esecutiva, non è dovuta a una

situazione finanziaria difficile. Non vi è perciò motivo per non ritenere

verosimile una situazione di solvibilità della persona fallita. Non può che

discenderne l’accoglimento dell’appello.

E. Chiamata a esprimersi, con osservazioni del 26 ottobre 2009 la

creditrice ha confermato l’integrale pagamento del debito posto in esecuzione,

protestate spese e ripetibili.

Considerandi

In diritto:

1.

Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del

fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro 10 giorni

dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si

sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Fatti nuovi ai

sensi della citata norma (unechte Noven) possono essere invocati

indistintamente fino alla scadenza del termine di ricorso (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,

Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 19 ad art. 174). Al riguardo va annoverato,

come caso classico, il pagamento dell’importo posto in esecuzione, compresi

interessi e spese, prima che il giudice pronunci il fallimento, senza che

questi sia stato avvertito della circostanza (Gilliéron,

Poursuite pour dette, faillite et concordat, 4a edizione, Basilea/Ginevra/Monaco

1985, pag. 279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito

di pronunciare il fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Altrettanto dicasi nel

caso in cui il creditore ha concesso una dilazione al debitore prima della

pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Sempre entro la scadenza

del termine di ricorso, all’appellante è consentito dipoi di avvalersi anche di

fatti successivi alla pronuncia del fallimento (echte Noven), ma non

indistintamente. Egli potrà ottenere l’annullamento della decisione impugnata

soltanto se prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi

gli interessi e le spese, è stato estinto, rispettivamente che l’importo dovuto

è stato depositato presso l‘autorità giudiziaria superiore a disposizione del

creditore, rispettivamente che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento,

ritenuto che – in ogni caso – egli dovrà altresì rendere verosimile la sua

solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF n. 1-3).

2.

Nella misura in cui asserisce di essere stato consigliato al termine

dell’udienza dal Pretore di provvedere al pagamento entro il 5 ottobre 2009,

giorno previsto per l’emanazione della sentenza, l’appellante si avvale di un

argomento che non gli giova. La pretesa circostanza non figura infatti

riportata nel verbale agli atti dell’incarto; del resto, l’appellante medesimo

riconosce di avere lui medesimo annotato la data in questione sulla copia del

verbale rilasciatagli al termine dell’udienza di discussione (act. D). Non vi è

perciò motivo per vagliare oltre la questione.

3.

Quanto allo scritto del 6 ottobre 2009 (act. E), con il quale la

creditrice ha confermato di essere stata tacitata dal debitore il 2 ottobre

2009.

(tanto da ritirare lo stesso 6 ottobre 2009 l’istanza di fallimento; act.

F), ci si potrebbe interrogare se la circostanza evocata sia da considerare

come un fatto verificatosi prima della pronuncia del fallimento - e quindi come

tale sufficiente per determinarne ipso facto il suo annullamento - tenuto conto

che l’esecuzione è stata sì saldata soltanto il 2 ottobre 2009, ovvero lo

stesso giorno in cui il Pretore ha emanato la decisione impugnata, ma prima di

lunedì 5 ottobre ore 10.00. data e ora a far tempo dalle quale il fallimento

risulta essere stato pronunciato. La questione può tuttavia essere lasciata

indecisa. Fosse da considerare il saldo dell’esecuzione ciò nonostante come

fatto verificatosi dopo la pronuncia del fallimento conseguente alla sentenza

emessa tre giorni prima (giorno del pagamento), l’appello andrebbe comunque

accolto per i motivi previsti dall’art. 174 cpv. 2 LEF. Giacché entro il

termine di ricorso l’appellante non soltanto ha dimostrato di avere estinto il

proprio debito, ma anche che la creditrice ha perfino ritirato la domanda di

fallimento. Non solo. Dall’estratto delle esecuzioni aggiornato al 22 ottobre

2009.

risulta che nei confronti dell’appellante non vi sono (altre) pendenze

esecutive (quella alla base della presente procedura è perfino stata

annullata).

4.

L’appello va pertanto accolto.

La tassa

di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambedue le sedi, tenuto conto

che è stato lui medesimo con il proprio comportamento a determinare la

procedura esecutiva sfociata con il suo fallimento (art. 49 OTLEF). Le spese

dell’Ufficio fallimenti sono pure caricate all’appellante. Non si assegnano per

contro ripetibili alla parte appellata per le osservazioni all’appello,

limitate alla conferma dell’avvenuto pagamento del debito da parte

dell’appellante.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF e la OTLEF

pronuncia:

I. L’appello

è accolto.

“1. La dichiarazione di

fallimento 2 ottobre 2009 pronunciata dal Pretore del Distretto di Lugano,

Sezione 5, inc. EF.2009.1686, nei confronti di AP 1, Lugano, è annullata.

2. La tassa di

giustizia di prima sede di fr. 80.-, da anticipare come di rito,è posta a

carico di AP 1.

3. Le spese

dell’ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a

carico di AP 1.

II. La

tassa di giustizia di fr. 120.- del presente giudizio, già anticipata

dall’appellante, resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.

III. Intimazione a - __________ -

__________ - __________

- __________ - __________ - __________

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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