Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio

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Numero d'incarto:

14.2009.92

Data decisione, Autorità:

16.11.2009, CEF

Titolo:

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio

RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO

art. 174 cpv. 2 cf. 1 LEF

Incarto n.

14.2009.92

Lugano

16 novembre

2009

B/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Roggero-Will

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

4 giugno 2009 presentata da

AO 1 __________

contro

AP 1

(patrocinato dall’ PA 1 __________)

sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________

con sentenza 22 ottobre 2009 (EF.2009.__________) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento del Signor AP 1, I__________

e__________, ____________________, a

far tempo dal giorno di giovedì 22 ottobre 2009

alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1

che con atto 2 novembre 2009 ne postula l’annullamento;

preso atto che all’appellata non è stato intimato

l’appello, avendo quest’ultima ritirato sia la domanda di fallimento sia

l’esecuzione;

rilevato che con decreto presidenziale 4 novembre 2009

all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

Fatti

A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________.

AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 5'029.30 oltre interessi e spese.

B. All’udienza

di contraddittorio del 9 luglio 2009 nessuno è comparso.

C. Con

sentenza 22 ottobre 2009 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha

pronunciato il fallimento di AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore

14.00.

D. Con

l’appello AP 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti

dell’istante, producendo una ricevuta del 23 ottobre 2009 relativa al

versamento di fr. 6'600.-- (doc. F). L’appellante rileva poi di essere proprietario

di diversi fondi, in particolare della part. __________ RFD di __________, il

valore della quale supera i fr. 800'000.--.

A fronte

di questi attivi è debitore di oneri ipotecari per un importo complessivo di

fr. 190'000.-- nei confronti della B__________ R__________ C__________. Il

convenuto conclude poi che allo scopo di poter trovare degli accordi con i suoi

creditori ha chiesto alla predetta banca un prestito di fr. 100'000.--,

fornendo quale garanzia il citato fondo.

Con scritto

2 novembre 2009 la banca gli ha confermato l’erogazione del prestito (doc. H).

E. Con

scritto 23 ottobre 2009 AO 1 ha confermato il pagamento del debito da parte di AP

1, comunicando il ritiro dell’istanza di fallimento rispettivamente dell’esecuzione.

Considerato

Considerandi

1.

a) In virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità.

Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di

estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza

infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;

Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003,

§ 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung

des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in

Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95

(1999) n. 8 p. 172).

b) L’appellante ha

dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla

dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta del 23 ottobre 2009

relativa al versamento di fr. 6'600.-- a pagamento dell’esecuzione in oggetto

n. __________ promossa dall’AO 1 (doc. F), per cui risulta adempiuto il

requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per

quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle

esecuzioni dell’UEF di __________ al 10 novembre 2009 risulta che nei confronti

dell’appellante sono pendenti 89 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 267'983.51.

Dal citato estratto emerge che nel corso di quest’anno in 6 esecuzioni è stata presentata

la domanda di realizzazione, in altre 12 procedure è stato effettuato il

pignoramento, in ulteriori 10 esecuzioni è stato inviato l’avviso di

pignoramento e che in 4 altre procedure è stata emessa la comminatoria di

fallimento. Inoltre tra il 17 settembre 2007 e il 28 agosto 2009 sono stati

emessi 13 attestati di carenza di beni per un importo complessivo di fr.

48'093.10. Ciò porta a concludere che il convenuto non dispone della liquidità

necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a quelli d’importo poco

elevato. Decisivo è che l’appellante renda verosimile, nel termine d’appello,

di disporre di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la

pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese esigibili

(Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco,

2005, n. 8 ad art. 174). Il convenuto ha prodotto uno scritto del 2 novembre

2009.

della B__________ R__________ C__________ (doc. H), con cui gli è stata

promessa la concessione di un credito di fr. 100'000.--. Questa promessa è

tuttavia subordinata alla consegna di una cartella ipotecaria al portatore di

fr. 100'000.-- gravante la particella n. __________ RFD di C__________ di

proprietà per metà del convenuto. Orbene l’appellante non ha dimostrato, entro

il termine di appello, di avere adempiuto la condizione posta dalla banca,

ossia la consegna della predetta cartella ipotecaria e di avere ottenuto il

prestito richiesto. D’altro canto, anche nel caso in cui il credito fosse stato

concesso, nessuna certezza è stata fornita dall’appellante circa il pagamento

delle pretese esigibili. In merito ai due estratti dal Registro fondiario di __________

relativi a due particelle, la n. __________ RFD di __________ di proprietà per

metà dell’appellante e la n. __________ RFD di __________ di proprietà di una

comunione ereditaria, di cui l’appellante fa parte, va osservato che si tratta

di proprietà immobiliari, la cui eventuale realizzazione necessita di un lasso

di tempo ben più lungo del termine d’appello di 10 giorni, entro il quale

l’appellante deve rendere verosimile di disporre di liquidità sufficiente a far

fronte ai suoi impegni. Per tacere del fatto che non è scontato che dalle

eventuali procedure di realizzazione forzata dei fondi non è certo che

l’escusso ne ricavi un utile da destinare ai creditori.

I

precedenti considerandi portano a concludere che l’appellante non ha reso

sufficientemente verosimile la sua solvibilità.

Il

fallimento di AP 1 non può quindi essere annullato.

2.

L’appello va respinto.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve

essere nuovamente pronunciato.

La

tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano

indennità, all’appellata non essendo stato fissato un termine per le

osservazioni, avendo quest’ultima ritirato l’istanza di fallimento

rispettivamente l’esecuzione (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1.L’appello è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1,

__________, a far tempo da

giovedì 19

novembre 2009 alle ore 10.00.

2.La tassa di giustizia di fr. 120..-- del

presente giudizio, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1.

3.Intimazione: - avv. PA 1, __________;

- AO

1, __________;

- Ufficio

esecuzione e fallimenti di __________, __________;

- Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di __________, __________;

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso

in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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