Appello contro la dichiarazione di fallimento. Pseudonova. Fallimento aperto dal momento in cui è stato dichiarato

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Numero d'incarto:

14.2009.98

Data decisione, Autorità:

18.12.2009, CEF

Titolo:

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Pseudonova. Fallimento aperto dal momento in cui è stato dichiarato

RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO

art. 174 cpv. 1 LEF

Incarto n.

14.2009.98

Lugano

18 dicembre

2009

B/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Roggero-Will

segretaria:

Baur Martinelli,

vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

7 ottobre 2009 presentata da

AO 1

contro

AP 1

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,

ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento

di AP 1, , a far tempo da giovedì 19 novembre 2009 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis”.

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

19 novembre 2009 ne postula l’annullamento;

preso atto che la AO 1 con scritto 19 novembre 2009 ha

ritirato l’istanza di fallimento;

rilevato che con decreto presidenziale 23 novembre

2009 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

Fatti

A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento __________ per il mancato pagamento di fr. 726.30 oltre accessori, dedotti

eventuali acconti.

B. All’udienza

di contraddittorio dell’11 novembre 2009 nessuno

è

comparso.

C. Con

sentenza 18 novembre 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato

il fallimento della AP 1 a far tempo da giovedì 19 novembre 2009 alle ore

14.00.

D. Con

l’appello la AP 1 sostiene di avere saldato l’esecuzione in oggetto alle ore

13.03 e pertanto anteriormente all’apertura del fallimento, producendo una

ricevuta in tal senso della creditrice relativa al versamento di fr. 1'200.-- (doc.

A). Inoltre rileva che la creditrice con fax del 19 novembre 2009 ha comunicato alla Pretura di avere ricevuto quanto dovuto entro le ore 14.00 di quello stesso

giorno e di ritirare l’istanza di fallimento (doc. B). Questo fax, osserva

l’appellante, è stato inviato dalla AO 1 alla Pretura non alle 14.04 (recte:

14.05), bensì alle 13.04 (recte: 13.05) del 19 novembre 2009, per mancato

aggiornamento del fax all’ora solare, come confermato dalla AO 1 con fax dello

stesso giorno (doc. C).

Considerato

Considerandi

1.

Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la

decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità

giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono

avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla

decisione di prima istanza (pseudonova o nova impropri).

Ai

sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (art. 174 cpv. 2

n. 1 LEF), che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità

giudiziaria superiore a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) o

che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3

LEF) (nova propri).

Pseudonova

ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF, avveratisi già anteriormente all’apertura

del fallimento, possono essere fatti valere illimitatamente

(Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,

Zurigo 1997/99, n. 14 ad art. 174). È invece possibile far valere fatti nuovi in

senso proprio, limitati ai casi previsti dall’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, oltre

a rendere verosimile la propria solvibilità, solo quando il primo giudice ha aperto

il fallimento (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco,

1998, n. 20 ad art. 174).

Secondo

l’art. 175 LEF il fallimento si considera aperto dal momento in cui è

dichiarato. Il giudice stabilisce tale momento nella sentenza.

Il

Tribunale federale, essendo a conoscenza che alcuni giudici del fallimento aggiornano

l’effetto della loro decisione di anche 24 ore dopo la sua pronuncia – pratica

che è stata giudicata incongrua –, ha ritenuto che le autorità dell’esecuzione

e del fallimento devono considerare come momento dell’apertura del fallimento,

il momento che il giudice ha indicato nella sua decisione, ancorché questa

decisione è stata pronunciata anteriormente (DTF 60 III 4; Gilliéron,

Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite,

Losanna 2001, art. 159-270, n. 10 ad art. 175).

L’appellante

adduce di avere saldato l’esecuzione in oggetto anteriormente all’apertura del

fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio essa ha prodotto una

ricevuta della AO 1 in merito al pagamento di fr. 1'200.-- registrato il 19

novembre 2009 alle ore 13.03 (doc. A in basso a destra). La AP 1 ha poi prodotto un fax della AO 1 inviato il 19 novembre 2009 alle ore 14.04 (recte: 14.05) alla

Pretura (doc. B), con cui la creditrice ha comunicato il ritiro dell’istanza di

fallimento. L’appellante rileva che l’ora ivi indicata è errata corrispondendo

ancora all’ora legale e che il fax è stato in effetti inviato alle ore 13.04

(recte: 13.05). A comprova della sua allegazione ha prodotto un ulteriore fax della

AO 1 inviatole il 19 novembre 2009 (doc. C), in cui viene confermato quanto

asserito dall’appellante. Nel caso in esame il Pretore ha dichiarato il

fallimento con decisione del 18 novembre 2009 stabilendone l’apertura, ai sensi

dell’art. 175 cpv. 2 LEF, per il giorno seguente, ossia per il 19 novembre 2009

alle ore 14.00. Questo termine costituisce il momento determinante per

l’appellante per potersi avvalere, anteriormente, di pseudonova ai sensi

dell’art.174 cpv. 1 LEF e posteriormente, di nova propri ai sensi dell’art. 174

cpv. 2 LEF. Il pagamento dell’esecuzione in oggetto effettuato dall’appellante

il 19 novembre 2009 alle ore 13.03 rispettivamente il ritiro dell’istanza di

fallimento comunicata dall’istante alla Pretura con fax del 19 novembre 2009

delle ore 13.04 costituiscono prove sufficienti dell’avvenuto saldo

dell’esecuzione in oggetto rispettivamente del ritiro dell’istanza di

fallimento anteriormente all’apertura del fallimento ai sensi dell’art. 174

cpv. 1 LEF. Di conseguenza il fallimento pronunciato nei confronti della AP 1

può essere annullato.

2.

L’appello va accolto.

La

tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambedue le sedi (art. 49

OTLEF). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure caricate all’appellante.

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 1 LEF

pronuncia:

1.

L’appello

è accolto.

“1. La dichiarazione di

fallimento 19 novembre 2009 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________,

inc. EF.__________, nei confronti della AP 1, __________, è annullata.

2.

La tassa di

giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a

carico della AP 1.

3.

Le spese

dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a

carico della AP 1.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già

anticipata dall’appellante, resta a carico della AP 1.

III. Intimazione:

AP

1l, __________,

AO

1, __________ Ufficio esecuzione

di __________, __________ Ufficio

fallimenti di __________, __________ Ufficio

cantonale del Registro di commercio, __________ Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di __________, __________

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art,. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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