14.2010.10

Decisione estera di nomina di liquidatori provvisori senza poteri di liquidazione. Rifiuto di riconoscimento in Svizzera. Rifiuto di sospendere in via cautelare esecuzioni e processi pendenti in Svizz

12 febbraio 2010Italiano16 min

Fatti

A. Con

decisione (Order) 17 dicembre 2009 (n. 2009/430, doc. B e C), l’Alta

Corte di Giustizia dei Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche (Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of Justice) ha nominato PI 1, PI 2 e PI 3 co-liquidatori provvisori (Joint

Provisional Liquidators) della società IS 1, Road Town (Tortola, Isole Vergini Britanniche). D’altronde, l’Alta Corte di Giustizia di

Londra (The High Court of Justice of London), con decisione (Order) 18 dicembre

2009 (n. 22027/2009, doc. EE1 e EE2), ha nominato PI 2

e PI 3 quali co-liquidatori provvisori della medesima società.

B. Con

l’istanza in esame i co-liquidatori provvisori chiedono il riconoscimento in Svizzera di entrambe le decisioni e

l'adozione in via cautelare di una serie di provvedimenti conservativi

destinati a sospendere diverse procedure esecutive e giudiziarie promosse nel

Canton Ticino da PI 4 nei confronti di IS 1

Considerandi

in diritto:

Dell’istanza

principale

1.

Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino competente per

riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg.

LEF è la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Secondo l’

art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura

contenziosa – quindi contraddittoria – di camera di consiglio (art. 361 e segg.

CPC). Per diritto federale, la procedura è retta dal principio inquisitorio (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 16 ad art. 167 LDIP, con

rif.), ma le parti sono tenute a collaborare attivamente all’accertamento dei

fatti pertinenti.

2.

Le condizioni e gli

effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero di fallimento

sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali trattati internazionali

(art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Né tra la Svizzera e le

Isole Vergini Britanniche né tra la Svizzera e la Gran Bretagna è stato

concluso un trattato in materia di riconoscimento dei rispettivi decreti

fallimentari, la Convenzione di Lugano non essendo applicabile ai fallimenti, concordati ed altre procedure affini

(art. 1 cpv. 2 n. 2 CL).

3.

riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone segnatamente

che la decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi

dell’art. 166 LDIP.

3.1

Per

“decreto straniero di fallimento” ai sensi dell’art. 166 cpv. 1 LDIP s’intende

una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata sullo stato d’insolvenza

del debitore (renitente, insolvibile o sovraindebitato), che esplica gli

effetti più tipici del fallimento ai sensi del diritto svizzero, in particolare

il divieto per il fallito di disporre dei propri beni, e mira alla liquidazione

del suo intero patrimonio – compresi i suoi beni situati all’estero – a favore

di tutti i suoi creditori in una procedura (appunto generale e collettiva) posta

sotto la sorveglianza di un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo

scopo di mettere in opera la responsabilità patrimoniale del fallito (CEF 22

novembre 2007, inc. 14.06.123, cons. 4.1; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 6 e segg.

ad art. 166 LDIP; Charles Jaques, La

reconnaissance et les effets en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger,

Lugano 2006 pag. 32 e segg. con rif.).

3.2

L’Order 17 dicembre 2009 dell’Alta Corte di Giustizia dei

Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche è una decisione provvisionale

(“Interim Relief”, art. 170 segg. dell’Insolvency Act 2003 delle

Isole Vergini Britanniche, doc. BB), che si limita a designare due liquidatori

provvisori (“Provisional Liquidators”) con poteri limitati al mantenimento del valore degli attivi della

società (art. 171 (1) dell’Insolvency Act 2003 e

ordinanza 17 dicembre 2009, doc. C ad 2), in attesa della decisione vera è

propria sull’istanza introduttiva (Order of liquidation), che nel caso

concreto verrà pronunciata al più presto all’udienza di discussione, fissata

per il 15 febbraio 2010 (parere dello studio legale e notarile Lennox Paton,

doc. CC2 ad n. 20 segg.). A questo stadio della procedura, i co-liquidatori

provvisori non possono ancora realizzare il patrimonio della società e

ripartirlo tra i creditori; d’altronde, i processi e le esecuzioni contro

quest’ultima non sono sospesi per legge, dal momento che ai co-liquidatori

viene solo riconosciuta la facoltà di chiedere la sospensione dei procedimenti

pendenti nelle Isole Vergini Britanniche (art. 174 Insolvency Act 2003 e

ordinanza 17 dicembre 2009, doc. C ad 2/e). In altre parole, il “fallimento”

vero e proprio (ovvero la “liquidation” ai sensi dell’art. 160 dell’Insolvency

Act 2003) non è ancora stato decretato e quindi ovviamente non può ancora

essere riconosciuto né dichiarato esecutivo in Svizzera.

3.3

stesse considerazioni valgono mutatis mutandis per l’Order 18

dicembre 2009 dell’Alta Corte di Giustizia di Londra, vista la quasi identità

delle legislazioni delle Isole Vergini Britanniche e della Gran Bretagna da una

parte e delle decisioni di cui è chiesto il riconoscimento dall’altra (cfr.

pareri dello studio Lennox Paton, doc. CC2, ad n. 15, e dell’avv. Marcus

Haywood, doc. DD2, segnatamente ad n. 26 e 38).

Delle

istanze supercautelari e cautelari

4.

Per

l’art. 168 LDIP, proposta l’istanza di riconoscimento del decreto straniero di

fallimento, il tribunale può, su richiesta dell’istante, ordinare i provvedimenti

conservativi di cui agli art. 162 a 165 e 170 LEF. Nel Cantone Ticino per la pronunzia di siffatti provvedimenti

conservativi è competente la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di

appello (art. 513 cpv. 1 CPC).

4.1

Secondo

la dottrina, l’istante deve rendere almeno verosimile che il decreto di fallimento

straniero possa essere riconosciuto in Svizzera (Jaques, op. cit., p. 52; Jolanta Kren Kostkiewicz, Internationales Konkursrecht: Anerkennung

ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines Sekundärkonkurses in der

Schweiz, in: BlSchK 1993, p. 15 n. 2; Daniel Staehelin,

Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff IPRG], Basilea et al. 1989, p. 110) e che le misure conservative siano indispensabili per mantenere integro

l’assetto patrimoniale in Svizzera del debitore fallito all’estero (cfr. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 6 ad art. 168 LDIP; Flavio Cometta,

Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza

giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed

esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 205 ad a; Alexander Brunner, Gläubigerschutz im internationalen

Konkursrecht, in AJP 1995, p. 22 ad 4.2). Anche se l’art. 168 LDIP non menziona

esplicitamente questo secondo presupposto – il rinvio all’art. 170 LEF

riferendosi solo al tipo delle misure che possono essere decretate – si tratta

di una condizione classica per tutti i provvedimenti cautelari, di cui il

giudice, nell’esercizio del potere d’apprezzamento conferitogli dall’art. 168

LDIP, deve comunque tenere conto quando pondera gli interessi contrastanti del

debitore, dei creditori e dei terzi.

4.2

Nel caso concreto,

come visto (supra cons. 3), l’istante non ha reso verosimile che le ordinanze

17.

e 18 dicembre 2009 possano essere riconosciute in Svizzera.

4.3

Ciononostante,

dottrina e giurisprudenza non escludono la possibilità di emanare provvedimenti

conservativi giusta l’art. 168 LDIP sulla base di una decisione estera di

carattere ancora solo provvisorio né il riconoscimento in

Svizzera di decisioni provvisorie (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 47 ad

art. 166 LDIP e n. 12 ad art. 168, con rif.). Se questa opinione potrebbe

essere seguita nei casi in cui la decisione di “fallimento” (giusta l’art. 166

LDIP) è già stata emessa ma non è ancora definitiva – ossia è provvisoria –,

nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie, la decisione di “fallimento” non

è ancora stata emessa, non può essere logicamente riconosciuta.

4.4

Prima

dell’apertura del fallimento estero, sembra però possibile chiedere provvedimenti

cautelari in Svizzera, ma non in virtù dell’art. 168 LDIP bensì sulla base

dell’art. 10 LDIP (decisione 15 novembre 1990 della Cour de Justice di Ginevra,

SJZ/RSJ 1991, 323 ad n. 50; Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 4 ad art. 168 LDIP). L’art. 168 LDIP costituisce sì una lex

specialis rispetto all’art. 10 LDIP, ma solo nel proprio campo

d’applicazione. Visto il carattere specifico del capitolo 11 della LDIP per

quanto concerne la materia fallimentare e concordataria, v’è comunque da

ritenere che le misure cautelari decretate in virtù dell’art. 10 LDIP, quando

tendono a preservare gli interessi di una parte ad una procedura fallimentare o

concordataria, non possono avere effetti più estesi dei provvedimenti

conservativi disciplinati dall’art. 168 LDIP.

4.5

Quali

provvedimenti conservativi ai sensi dell’art. 168 LDIP si possono ordinare

l’inventario conservativo di cui agli art. 162 a 165 nonché altre misure che

“il giudice reputa necessari a tutela dei diritti dei creditori” (art. 170

LEF). Questa norma lascia un ampio potere di apprezzamento all'autorità

chiamata ad ordinare tali provvedimenti, atteso in ogni modo che la ratio di un

provvedimento conservativo – e con essa il suo limite – è quella di evitare che

nelle more della procedura di riconoscimento possa darsi distrazione di beni ad

opera del fallito. Tra i provvedimenti possibili vengono citati ad esempio la

menzione a registro fondiario del blocco riferito agli immobili del fallito,

rispettivamente l’annotazione di una restrizione del diritto di disporre, la

messa sotto sigillo, la presa in custodia dei beni mobili del fallito, la chiusura

dei suoi depositi o negozi, l’ordine ai debitori del fallito di liberarsi dalle

loro obbligazioni nelle mani dell’ufficio dei fallimenti, ecc. (art. 222 cpv.

4, 223 LEF; Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 8 ad art. 168 LDIP; Cometta,

p. 207-208 ad e; Kren Kostkiewicz,

op. cit., p. 15 ad 2).

4.6

Rientra tra questi provvedimenti la richiesta

tendente a vietare all’Ufficio Esecuzione del Distretto

di Lugano di disporre dei beni oggetto dei sequestri n. __________, n. __________,

__________ e n. __________, nella misura in cui mira ad impedire che tale

ufficio, quale detentore a titolo fiduciario degli importi sequestrati, li

retroceda all’escussa (ad esempio in caso di ritiro, revoca o decadenza del

sequestro) o ad un terzo da essa designato. Tuttavia, tale divieto sembra

inutile nel caso concreto, siccome è inverosimile sia una restituzione degli

attivi sequestrati all’escussa, sia la loro consecutiva distrazione, dato che

l’istanza di liquidazione è stata presentata dalla stessa società. Come si

vedrà appresso (cons. 4.7/b), siffatto divieto non impedirebbe comunque la

realizzazione dei beni sequestrati o pignorati (nel caso concreto comunque

superflua, siccome si tratta d’importi depositati sul conto dell’Ufficio).

L’assenza di un concreto rischio di distrazione giustifica anche la reiezione

dell’istanza dal punto di vista dell’art. 10 LDIP.

4.7

altre misure richieste dall’istante non rientrano tra i provvedimenti che

possono essere ordinati giusta l’art. 168 LDIP e quindi nemmeno in virtù

dell’art. 10 LDIP.

a) La

misura del pignoramento provvisorio non può essere decretata in ambito fallimentare,

in cui la legge prescrive invece l’istituto dell’inventario conservativo (cfr.

art. 83 cpv. 1 e 162 LEF).

b) Avendo

il riconoscimento di una decisione di fallimento estero effetti soltanto ex

nunc (art. 170 cpv. 2 LDIP e, tra altri, Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

n. 2 ad art. 170 LDIP; Cometta,

p. 205 ad b), il giudice richiesto non è competente per vietare la prosecuzione

di esecuzioni speciali in corso contro l’asserito fallito (CEF 16 ottobre 2001,

inc. 14.01.78; Jaques, op. cit.,

p. 53, con rif.; Paul Volken,

Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 19 ad art.

168.

LDIP (limitatamente al sequestro); Hanisch,

op. cit., p. 26 ad 3; Berti, op.

cit., n. 9 ad art. 168 LDIP; Kren

Kostkiewicz, op. cit., p. 15 ad 2; Staehelin,

op. cit., p. 111).

aa) In

effetti, la sospensione provvisionale delle procedure di pignoramento, di

realizzazione di pegno o di sequestro in corso consentirebbe al fallito o ai

suoi creditori di aggirare i principi stabiliti all’art. 199 cpv. 2 LEF –

secondo cui i beni già realizzati al momento della dichiarazione del fallimento

non cadono nella massa fallimentare (Nordmann,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 9

ad art. 170 LEF) – e all’art. 206 LEF, il quale stabilisce la

sospensione delle procedure esecutive individuali solo dopo l’apertura del

fallimento. Ciò vale anche in caso di fallimento estero (l’art. 170 cpv. 1 LDIP

rinvia agli art. 199 e 206 LEF), con il rilievo che il momento determinante è –

come visto – quello del suo riconoscimento in Svizzera giusta l’art. 166 LDIP (Staehelin, op. cit., p. 111).

bb) Invero, parte dei tribunali e della dottrina sostiene che la ratio

legis degli art. 166 seguenti LDIP – ovvero la concretizzazione sul piano

internazionale del principio della parità di trattamento dei creditori –

giustificherebbe la sospensione provvisionale dei procedimenti esecutivi

individuali in virtù dell’art. 168 LDIP (Bezirksgericht ZH, in ZR 1995,

p. 195 (in materia concordataria); Tribunal cantonal VS, in RVS 1999, p.

316.

c. 2b (implicito); Volken, op.

cit., n. 12 ad art. 168 (limitatamente – a quanto sembra – alle misure di

realizzazione); Brunner, op. cit.,

p. 21 ad 3.2; Breitenstein, op.

cit., n. 284, 366 e 429; non si pronunciano: Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 10 ad art. 168 LDIP; Gilliéron,

BlSchK 1988, 204 ad c). Questa tesi misconosce però che anche nel

diritto interno svizzero il principio di parità di trattamento dei creditori

non è assoluto, siccome la legge – e in particolare l’art. 199 cpv. 2 LEF –

prevede alcune eccezioni. Ora, pare poco probabile che il legislatore abbia

voluto permettere al giudice di sospendere le esecuzioni individuali in corso

contro il – preteso – fallito in ambito internazionale mentre, come visto

(cons. 4.6/b/aa), non gli viene riconosciuta tale facoltà sul piano interno.

Tanto più che l’art. 168 LDIP rinvia all’art. 170 LEF. Non muta il fatto che

nella procedura degli art. 166 e seguenti LDIP può trascorrere un certo tempo

tra la domanda e la decisione d’exequatur: è anche il caso per i fallimenti

indigeni, segnatamente qualora la decisione di fallimento venga differita (art.

173.

e 173a LEF) o impugnata con un ricorso, al quale viene poi concesso effetto

sospensivo.

cc) L’impossibilità

di sospendere i procedimenti esecutivi individuali sulla base dell’art. 168

LDIP risulta d’altronde dai lavori preparatori relativi a questa norma (Staehelin, op. cit., p. 111 ad nota 22,

con rif.): non è infatti stata ripresa nella legge l’aggiunta di un secondo

capoverso proposto dal Consiglio degli Stati, che prevedeva la sospensione per

legge delle procedure di sequestro durante la procedura di riconoscimento del

fallimento estero, essendo in fin dei conti ritenuta sufficiente la regolamentazione

dell’art. 199 LEF (Bollettino ufficiale del Consiglio degli Stati 1987, p. 192,

ad art. 162). Contrariamente a quanto si potrebbe dedurre dal commento di Volken sull’art. 168 LDIP (op. cit., n.

11-12 ad art. 168), non vi sono motivi per considerare che il legislatore abbia

voluto trattare in modo diverso il sequestro dagli altri procedimenti esecutivi

individuali, vista la portata generale dell’art. 199 LEF.

dd) Tale

conclusione s’impone a maggior ragione nella fattispecie siccome l’Insolvency

Act 2003 non statuisce la sospensione automatica dei procedimenti pendenti

contro la società nella fase che precede la sua formale messa in liquidazione e

limita il potere dei liquidatori provvisori di chiedere siffatta sospensione

alle procedure pendenti dinnanzi ad autorità delle Isole Vergini Britanniche

(supra cons. 4.2).

c) Per

analogia con quanto esposto al precedente considerando, appare esclusa anche la

sospensione cautelare delle procedure giudiziarie, sia secondo l’art. 168 sia

secondo l’art. 10 LDIP, dal momento che l’art. 207 LEF (al quale rinvia l’art.

170.

cpv. 1 LDIP) – come gli art. 199 e 206 LEF – ne stabilisce la sospensione

al momento dell’apertura del fallimento, rispettivamente, in ambito

internazionale, al momento del riconoscimento in Svizzera del decreto di

fallimento estero (cfr. art. 170 cpv. 2 LDIP).

5.

Visto

che la reiezione dell’istanza principale si fonda su un motivo puramente giuridico,

l’accertamento dei fatti diventa inutile e la conclusione in via subordinata va

quindi anch’essa respinta.

6.

spese relative a questa procedura sono a carico dell’istante (cfr. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 19

ad art. 167 LDIP, con rif.).

7.

Solo

le decisioni che concedono il riconoscimento devono essere pubblicate (art. 169

cpv. 1 LDIP a contrario; Kaufmann-Kohler/Rigozzi,

op. cit., n. 5 ad art. 169 LDIP).

Richiamati gli art. 10, 166 ss. LDIP; 170, 199, 206,

207.

LEF; 371, 513 CPC;

decreta:

1.

Le domande cautelare e supercautelare per misure conservative

sono respinte.

2.

domande in via principale e subordinata sono respinte.

3.

tassa di giustizia per questa decisione di fr. 2’000.-- è a carico

dell’istante.

4.

Intimazione all’

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

Il presidente Il

segretario

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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