14.2010.13

Rigetto provvisorio dell'opposizione in base ad un contratto di mutuo. Mancata prova dell'obbligo per l'escutente di escutere le garanzie mobiliari (peraltro non fornite) promesse dall'escusso prima d

15 aprile 2010Italiano15 min

Fatti

A. Con precetto esecutivo n. __________ del

3/27 agosto 2009 dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso della somma di fr. 85'179.- oltre interessi e spese esecutive,

indicando quale titolo di credito:”Prestito di fr. 85'179.— con ricevuta

firmata dalla debitrice il 26.01.22007”. Interposta tempestiva opposizione

dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza 11

dicembre 2009, fondata sul doc. B versato agli atti, datato 26 gennaio 2009 e

sottoscritto dalla convenuta, dal seguente tenore:

“Vereinbarung

für den

neusten

Geldleihbetrag i. höhe von 12'379.-- SFr.

Gesamtschuld

85'179.-- SFr.

wird

festgelegt dass die

Unterzeichnete

AP 1

als

Sicherheit 2 antike Schränke,

davon einer

Marie Theresia Schrank

u.1 Bodensee-Kasten

zur Eigen-

übertragung

freigibt. Wenn !

Das heisst

wenn obiger Betrag mit Zinsen nicht bis zum

30. Juni

2007 bezahlt ist,

gilt diese

Vereinbarung.

Ascona 26,1,2009

…. (firma)

B. All’udienza di contradditorio dell’8 febbraio 2010 la parte istante

si è confermata nella propria domanda sulla base della documentazione prodotta,

osservando inoltre di non avere mai ricevuto i due armadi di cui si parla nel

documento B del 26 gennaio 2007. Dal canto suo la convenuta ha chiesto la

reiezione dell’istanza, contestando che il documento B sia un riconoscimento di

debito, poiché nello stesso si concede “la possibilità di prolungare la

validità del credito contro la trasmissione di due armadi”. Essa ha dipoi

soggiunto che l’avv. PA 1 ha inviato un e-mail il giorno 5 giugno 2009 al legale

dell’istante, chiedendogli di indicare l’elenco dei pagamenti fatti e l’elenco

dei rimborsi effettuati dalla convenuta (doc. 1). Nello stesso e-mail l’avv. PA

1 ha aggiunto che la convenuta non ha saputo dire ciò che è stato stipulato

sulla durata del prestito e che, da quanto capito, si trattava di un

prestito-aiuto senza interessi (doc. 1). Sollecitato il 2 febbraio 2010 a rispondere, l’avv. B__________ – sempre secondo la convenuta – ha scritto di avere dato tutta

la documentazione alla istante, che più non rappresenta (doc. 1). La convenuta

ha comunque puntualizzato di avere fatto dei pagamenti secondo le ricevute

rilasciate dalla procedente il 16 dicembre 2008 e il 14 gennaio 2009 (doc. 2 e

3) per fr. 2’000.- Infine, la stessa convenuta ha asserito che la controparte

ha ricevuto nel 2006, come garanzia, due caffettiere d’argento e un tabernacolo

(doc. 4). In replica la parte istante ha contestato le avversarie allegazioni,

rilevando di poter confermare unicamente la ricezione di fr. 2’000.- il 16 dicembre

2008, relativa al pagamento parziale di interessi sulla somma scoperta e

osservando invece di non avere mai ricevuto importi che riguardassero il debito

di fr. 85'179.- di cui alla procedura di rigetto dell’opposizione. L’importo di

fr. 2'000.- indicato nella ricevuta del 14 gennaio 2009 (doc. 3), sempre

secondo la parte istante, riguarda un precedente prestito concesso alla

convenuta. Infine, la procedente ha confermato di non avere mai ricevuto il

“Tabernakelschrank”; ha invece confermato di essere in possesso delle due

“silberne Kaffeekannen”, del valore di € 200.- in totale, citate nell’accordo

del 27 luglio 2006 (doc. 4).

C. Con sentenza del 10 febbraio 2010 il Pretore della Giurisdizione di __________

ha parzialmente accolto l’istanza, rigettando in via provvisoria l’opposizione

limitatamente a fr. 82'765.90 oltre accessori e spese di precetto una volta

conteggiati gli acconti versati dalla convenuta sia sul capitale, sia sugli

interessi. Premesso che lo scritto 26 gennaio 2007 (doc. B) firmato dalla

convenuta costituisce – in quanto contratto di mutuo - valido titolo di rigetto

dell’opposizione, dato che in esso la precettata si riconosce debitrice verso

la qui istante, ancorché non nominandola, dell’importo di fr. 85'179.-

impegnandosi a restituirlo entro il 30 giugno 2007. Contrariamente a quanto

preteso dalla convenuta all’udienza, ha osservato il giudice, lo scritto in

narrativa non attribuisce alla debitrice nessuna possibilità di prolungare la

validità (recte: la scadenza) del credito posto in esecuzione contro la

trasmissione di due armadi. Semplicemente, viene indicato che qualora entro la

data prevista per il rimborso del mutuo (30 giugno 2007) l’importo non fosse

stato rimborsato, la mutuante avrebbe avuto diritto di ottenere dalla convenuta,

quale garanzia (pegno manuale), due armadi antichi, ciò non impedendo tuttavia

all’istante di postulare la restituzione della somma. D’altronde, ha puntualizzato

il Pretore, nemmeno risulta che i due armadi antichi siano mai stati consegnati

alla precettante.

D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la

convenuta, sostenendo che la convenzione del 26 gennaio 2007 (doc. B) non

costituisce un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. La

convenzione, obietta l’appellante, prevede una soluzione qualora la debitrice

non pagasse la somma di fr. 85'179.-, ossia che essa offrirà alla creditrice un

pegno mobiliare (2 armadi antichi); armadi che, come correttamente rilevato dal

primo giudice, non sono però stati consegnati alla creditrice. La quale, prima

di procedere in via esecutiva, doveva perciò ottenere, se necessario, per via

giudiziaria, la consegna dei due armadi quale pegno, come desumibile dalla

sentenza del Tribunale federale 5A_555/2009 del 30 novembre 2009. All’udienza

dell’8 febbraio 2010, soggiunge l’appellante, la creditrice ha confermato di

essere in possesso delle due “silberne Kaffeekannen”. Trattasi, egli rileva, di

un elemento di fatto che dimostra che la convenzione doc. B non è un titolo

contenente un riconoscimento di debito incondizionato, ai sensi dell’art. 82

cpv. 2 LEF. Il valore delle caffettiere d’argento, ricevute come garanzia, essa

conclude, determinerà l’ammontare del prestito da rimborsare.

E. Con osservazioni del 18 marzo 2010 la parte istante ha chiesto la

reiezione dell’appello. ritenendo corrette le considerazioni che hanno spinto

il primo giudice a ritenere il doc. B valido riconoscimento di debito ex art.

82 LEF.

Considerandi

In diritto:

1.

Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato

mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il

rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di

riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è

definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte

dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una

somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di

debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da

essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di

denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi

stabiliti in precedenza e sottrattati a possibilità di modifica unilaterale

dipendente dalla volontà della parti (cometta,

Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:

Rep. 1989 pagg. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in

linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle

peculiarità del caso di specie.

giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido

riconoscimento di debito se vi e identità fra il creditore, il debitore e il

credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il

debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (cometta, op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche

dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima

dell’inoltro dell’esecuzione (CEF, 19 giugno 2006, 14.2005.149, consid. 5 con

rinvii).

Per

giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al

verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il

rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto

adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione

di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione dev’esser

respinta (cometta, op. cit., pag.

338).

2.

Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio

dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente

delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso

incombe l’onere di dimostrare la verosomiglianza delle eccezioni che deduce in

giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte

in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo per lo meno

verosimile, nel senso che a confronto delle allegazioni devono esserci

riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4; Jaeger/walder/kull/kottmann, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, vol I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,

vol I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 87 seg. ad art. 82; gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I,

Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; stückeli,

Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).

3.

Nella fattispecie, non vi è dubbio che con la dichiarazione del 26

gennaio 2007 firmata di proprio pugno (doc. B), l’appellante ha riconosciuto di

essere debitrice – nei confronti della qui istante, come poi chiarito in

occasione dell’udienza dell’8 febbraio 2010 - della somma complessiva

(“Gesamtschuld”) di fr. 85'179.—; somma che la debitrice ha quantificato con

riferimento a un ultimo prestito (“Geldleihbetrag”) di fr. 12'379.- di cui ha

beneficiato. Non vi è poi dubbio che nel contempo l’appellante si era impegnata

a mettere a disposizione della creditrice due armadi, a titolo di garanzia,

ossia come pegno manuale, qualora essa non avesse restituito alla stessa

istante tale somma (fr. 85'179.- ) entro il 30 giugno 2007. Come correttamente

rilevato dal Pretore, la fattispecie in esame attiene a un contratto di mutuo

costituivo di riconoscimento di debito da parte della mutuataria (AP 1) nei

confronti della mutuante (AO 1) per il totale della somma mutuata (fr.

85'179.-). Non è infatti stato contestato che la mutante ha trasferito alla mutuataria

la somma mutuata e che la mutuataria si era impegnata a restituirla all’avente

diritto entro il 30 luglio 2007. Da questo profilo, quanto sottoscritto dalla

convenuta il 26 gennaio 2007 costituisce uno scolastico caso di riconoscimento

di debito.

4.

Già si è però visto che l’appellante

ritiene che la procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione avviata dalla

creditrice sia in definitiva prematura, asserendo che la convenzione di cui al

doc. B prevede che nel caso in cui il mutuo non fosse stato restituito entro il

30.

giugno 2007, la debitrice avrebbe messo a disposizione della procedente due

armadi come garanzia. Non avendo però essa ancora soddisfatto tale condizione,

spettava dapprima alla parte istante procedere giudizialmente con un’azione

volta all’adempimento di questo impegno, ossia alla consegna fisica del pegno,

come stabilito dal Tribunale federale nella sentenza 5A_555/2009 del 30

novembre 2009.

All’obiezione

non può però essere dato seguito. Intanto, davanti al Pretore la convenuta ha

sostenuto solo che le era possibile prolungare la validità del credito contro

la consegna di due armadi, senza però pretendere che l’istante dovesse prima

procedere giudizialmente per ottenere la consegna del pegno. Ci si può pertanto

chiedere se, così come proposta, la censura costituisca per finire una

inammissibile novità; alle parti non è infatti consentito in sede di appello di

addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC

applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 25 LALEF). La questione può

essere lasciata aperta, dal momento che la doglianza cade in ogni modo nel

vuoto. Il riferimento alla sentenza citata nel gravame attiene infatti a un

contesto del tutto diverso. Nel caso richiamato dall’appellante, la parte

escutente aveva avviato una procedura esecutiva mediante l’emissione di un

precetto esecutivo volto ad ottenere la prestazione di una garanzia (art. 38

cpv. 1 LEF) – che sarebbe poi proseguita solo mediante pignoramento (art. 3 n.

3.

LEF) - ossia la consegna di una cartella ipotecaria a garanzia del credito

posto in esecuzione (sentenza citata, sub B e consid. 2.1). Alla richiesta di

rigettare in via provvisoria l’opposizione sollevata dall’escusso al precetto

esecutivo, l’autorità cantonale giudiziaria superiore chiamata a statuire su

quella specifica causa, ha per finire respinto l’istanza, rilevando che se

l’escusso si era effettivamente impegnato a trasmettere una cartella ipotecaria

a garanzia del proprio debito, tale obbligo non risultava però sufficientemente

precisato, nel senso che non era dato da sapere l’ammontare della garanzia

stessa rispetto all’ammontare del debito. Inoltre, l’obbligo di fornire la

citata garanzia (“gage immobilier collectif”) era subordinato al trasferimento

di proprietà dei mappali oggetto della garanzia all’escusso, o all’escusso e a

un condebitore solidale, condizione tuttavia rimasta in parte insoddisfatta, in

difetto di che era giuridicamente impossibile costituire il pegno (sentenza

citata, consid. 2). A sua volta il Tribunale federale ha confermato il giudizio

impugnato. Premesso che in caso del genere il rigetto provvisorio

dell’opposizione può essere accordato solo se l’estensione della garanzia da

fornire risulta dal titolo di rigetto dell’opposizione invocato, esso ha concluso

che nel caso specifico tale condizione non risultava soddisfatta, ritenuto del

resto che la garanzia prospettata, ovvero la cartella ipotecaria, che deve

peraltro enunciare la somma garantita, non era nemmeno stata ancora costituita,

segnatamente non esisteva ancora al momento della sottoscrizione del riconoscimento

di debito (sentenza citata, consid. 1). Da qui la necessità per l’escutente,

secondo il Tribunale federale, di procedere giudizialmente con una azione volta

all’emissione del titolo di pegno (“titre de gage”; sentenza citata, consid.

2.

caso in esame è però diverso. La creditrice non ha infatti proceduto con un

precetto esecutivo per la prestazione di una garanzia, ma facendo capo alla via

esecutiva usuale, con l’obiettivo di ottenere – dandosene il caso - il rigetto

dell’opposizione per il proprio presunto credito di fr. 85'179.-. Ne ha del

resto implicitamente dato atto la stessa escussa, che non ha ricorso alla

Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di

vigilanza per contestare la scelta adottata dalla procedente, ossia per fare

constatare che l’esecuzione andava invece proposta con un precetto esecutivo

per la prestazione di garanzie. Giustamente il primo giudice ha perciò

rigettato in via provvisoria l’opposizione (al credito) sollevata dall’escussa,

ritenendo che quest’ultima si fosse semplicemente impegnata a fornire una

garanzia qualora non avesse saldato il proprio debito entro la fine di giugno

del 2007, senza con ciò però subordinare l’impegno alla restituzione della

somma mutuata all’escussione previa della garanzia. In altri termini, nel

citato scritto (doc. B) la convenuta non inserito la clausola che in caso di

mancato pagamento della citata somma nei termini stabiliti, la procedente avrebbe

dovuto procedere altrimenti, ossia richiedere prima la messa a disposizione

della garanzia, per poi realizzarla. Essa ha solo riconosciuto il diritto della

procedente di esigere la consegna dei due armadi, quale garanzia (pegno

manuale), qualora l’importo in rassegna non fosse stato rimborsato. Si trattava

però solo di una prospettiva alternativa, impregiudicato - in assenza di una

diversa pattuizione – il diritto della creditrice di richiedere invece

direttamente la restituzione del mutuo, senza prima fare capo alla consegna

forzata degli armadi. Al riguardo, la sentenza impugnata resiste perciò alla

critica.

5.

Nella misura in cui ricorda che all’udienza di discussione la

procedente ha riconosciuto di essere in possesso delle due “silberne

Kaffeekannen”menzionate nell’accordo del 27 giugno 2006 (doc. 4), l’appellante

si avvale di un argomento (peraltro sorvolato dal Pretore) del tutto

infruttuoso, già per il semplice fatto che non è dato da sapere se e in che

misura quanto riportato nella citata convenzione si riferisce alla fattispecie

in esame.

6.

Da quanto precede, discende che l’appello deve essere disatteso,

siccome infondato. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza

dell’appellante ( art. 48, 49 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF)

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamata la OTLEF

pronuncia:

1. L’appello

è respinto.

2. La

tassa di giustizia di fr. 650.-, già anticipata dall’appellante, resta a suo

carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 300.- di indennità.

3. Intimazione a: - avv. PA 1, __________;

- avv.

PA 2, __________.

Comunicazione

alla Pretura di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Giacché il

valore litigioso della vertenza è di fr. 85'179.-, contro la presente decisione

è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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