14.2010.93

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio. Solvibilità non resa verosimile

23 novembre 2010Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________

dell’UE di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato

pagamento di fr. 12'359.70 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 25 agosto 2010 nessuno è

comparso.

C. Con sentenza 7 ottobre 2010 il Pretore del Distretto di __________, __________,

ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 8 ottobre 2010 alle

ore 10.00.

D. Con l’appello AP 1 asserisce di avere depositato presso il Servizio

incassi del Tribunale d’appello l’importo di fr. 18'748.70 in relazione all’esecuzione in esame n. __________ promossa da AO 1 così come in relazione

all’esecuzione n. __________ promossa da G__________ -R__________ AG (doc. 4 e

5), per la quale è pure già stata emessa la comminatoria di fallimento. In

merito alla sua solvibilità l’appellante rileva che dal bilancio al 31.12.2009

risulta un utile di esercizio di fr. 6'819.83, che sommato all’utile riportato

dall’anno precedente (2008) di fr. 4'598.35, dà un utile complessivo di fr.

11'418.20 (doc. doc. 7), mentre per l’anno in corso dal bilancio intermedio al

30.9.2010 risulta un utile d’esercizio di fr. 5'291.64 (doc. 8). __________

osserva come negli ultimi due anni e nove mesi la sua attività ha generato

utili, permettendogli di coprire interamente i costi d’esercizio, ossia di

pagare i creditori e gli stipendi degli operai. L’appellante ha poi prodotto un

classatore e un elenco aggiornato al 30.9.2010 relativo ai contratti di

manutenzione in essere (contratti annuali rinnovabili) e ai contratti di

costruzione già deliberati, rilevando che l’importo da incassare al 5.10.2010 è

di fr. 178'157.50, mentre l’importo dei lavori già deliberati e da fatturare

ammonta a fr. 450'488.75, per un ammontare ancora da incassare di complessivi

fr. 628'646.25 (doc. 9). Secondo il convenuto questa somma permette di

considerare adempiuto il requisito della verosimiglianza della solvibilità ed è

ampiamente sufficiente a coprire anche la differenza esistente al 10.10.2010

tra i debitori (fr. 536'960.47) ed i creditori (fr. 670'290.04), pari a fr. 133'329.57 in favore di quest’ultimi, come risulta dagli scadenzari dei debitori e dei creditori prodotti

(doc. 10 e 11).

Considerato

Considerandi

1.

a) In virtù dell’art. 174 cpv.

2.

LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di

fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua

solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n.

58.

p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann,

Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174.

E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder,

Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) L’appellante ha

dimostrato di avere depositato il 15 ottobre 2010, e pertanto posteriormente

alla dichiarazione di fallimento, presso il Servizio incassi di questo

Tribunale, l’importo di fr. 18'748.70 a copertura dell’esecuzione in oggetto n.

__________ promossa da AO 1, producendo un attestato di pagamento rilasciato da

U__________ SA (doc. 4), per cui risulta adempiuto il requisito previsto

all’art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF.

Per

quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il deposito a pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle

esecuzioni dell’UE di __________ al 16 novembre 2010 risulta che nei confronti

dell’appellante sono state promosse negli ultimi 7 anni 108 esecuzioni, di cui 64

sono tuttora pendenti per un importo complessivo di fr. 411'794.75. Rilevante è

che nel corso degli anni il convenuto non è riuscito ad evitare o a diminuire

sostanzialmente il numero delle esecuzioni promosse nei suoi confronti. Infatti

dal citato estratto emerge che il numero delle esecuzioni promosse negli ultimi

3.

anni ammonta a: 26 nel 2008, 34 nel 2009 e 22 fino al 16 novembre 2010. Per

quel che concerne le comminatorie di fallimento dall’estratto si evince che oltre

alla comminatoria emessa nell’esecuzione in oggetto, nei confronti

dell’appellante è pendente solo un’ulteriore comminatoria emessa

nell’esecuzione n. __________ promossa da G__________ -R__________ AG. Dal

citato attestato di U__________ SA risulta che l’importo depositato presso

questo Tribunale di fr. 18'748.70 è destinato a saldare anche la predetta

esecuzione. Orbene, nonostante il convenuto abbia pure pagato negli ultimi 6

anni 44 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 538'495.70 e che per 7

procedure promosse da enti pubblici (C__________ S__________, S__________ d__________

C__________ T__________o, S__________) per complessivamente fr. 72'666.95 gli

sia stata concessa in maggio di quest’anno una dilazione di pagamento, in

giugno di quest’anno sono state presentate sempre da enti pubblici (C__________

c__________ d__________ compensazione A__________, C__________ S__________, S__________

d__________ C__________ T__________) per 21 procedure esecutive, anche per

importi modesti, le domande di realizzazione per complessivamente fr.

142'009.95. Oltre tali domande, nel corso di quest’anno, la C__________ S__________

e la C__________ c__________ di c__________ A__________ hanno promosso contro

l’appellante 5 nuove esecuzioni per complessivi fr. 53'787.95, contro le quali è

stata interposta opposizione. Dall’estratto risulta pure che per un’esecuzione

promossa dalla S__________ per fr. 7'474.-- è già stato emesso l’avviso di

pignoramento e che per un’altra esecuzione per fr. 8'681.15 è stata presentata

dallo S__________ d__________ C__________ T__________ la domanda di proseguimento.

Le recenti domande di dilazione, le richieste di realizzazione, l’avviso di

pignoramento e la domanda di proseguimento, nonché l’elevato numero di nuove

esecuzioni (alcune delle quali per l’incasso di oneri sociali) promosse per

importi anche considerevoli, contro le quali è stata interposta

sistematicamente opposizione, confermano che l’appellante non è in grado di

onorare i creditori alla scadenza dei loro crediti. Non può pertanto essere

ritenuto che per quel che riguarda la situazione finanziaria del convenuto si

stia manifestando un andamento positivo. Anzi, tutto ciò lascia ritenere che le

difficoltà di pagamento non siano solo di natura transitoria rispettivamente

che non si tratti di una mancanza di liquidità a breve. Le difficoltà

finanziarie di AP 1 si protraggono al contrario anche nel presente, fatto

rilevante per l’esame rispettivamente per la prognosi della sua liquidità ai

sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, più che eventi risalenti ad anni precedenti

(cfr. SJZ 99 (2003) no. 12 pag. 308). Certo, secondo giurisprudenza e dottrina

non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della

solvibilità. Nel caso di specie appare tuttavia l’incapacità di pagamento

dell’appellante più probabile che la sua capacità di pagamento. A questo

proposito va rilevato che AP 1 ha prodotto i bilanci al 31.12.2009 e al

30.9.2010

con i rispettivi conti perdite/profitti nonchè gli scadenzari dei

debitori e dei creditori al 10.10.2010 (doc. 7, 8, 10 e 11). In merito ai bilanci,

allestiti da AP 1, va rilevato che non sono corredati da rapporti di revisione.

L’appellante ha pure prodotto un classatore contenente i contratti dei lavori

di manutenzione e di costruzione in corso o deliberati e da eseguire,

aggiornato al 30.9.2010, con le relative fatture per i contratti conclusi (doc.

9). Dal riepilogo ivi allegato risulta che l’importo da incassare al 5.10.2010

ammontava a fr. 178'157.50, mentre l’importo dei lavori già deliberati e da

fatturare è di fr. 450'488.75, per un ammontare complessivo da incassare di fr.

628'646.25. Orbene, pur deducendo le esecuzioni, di cui alcune promosse

recentemente per crediti fatti valere da enti pubblici per importi anche

elevati, contro le quali è stata interposta opposizione (fr. 137'155.90) rispettivamente

per le quali è stata concessa una dilazione (fr. 72'666.95), l’importo delle

esecuzioni, i cui i debiti sono stati accertati, ammonta a fr. 158'165.10 (21

esecuzioni per complessivi fr. 142'009.95 in cui è stata chiesta la realizzazione, un’esecuzione per fr. 8'681.15 in cui è stato chiesto il proseguimento e

un’esecuzione per fr. 7'474.-- in cui è stata presentata la domanda di

pignoramento). A questi impegni finanziari immediatamente esigibili l’appellante

ha contrapposto, secondo il citato riepilogo annesso al classatore prodotto

(doc. 9), i predetti crediti per lavori di manutenzione e di costruzione in

corso o deliberati e da eseguire per fr. 628'646.25 rispettivamente al

5.10.2010

per fr. 178'157.50. Dal punto di vista processuale il citato

riepilogo costituisce una mera allegazione di parte. Come tale si rivela

inadatto a rendere verosimile l’asserito importo di fr. 178'157.50 da incassare

al 5.10.2010. Del resto, nonostante la produzione delle relative fatture, contenute

nel predetto classatore (doc. 9), non vi è certezza alcuna in merito al loro

incasso rispettivamente ai tempi necessari al loro pagamento. Per quel che

concerne gli scadenzari dei debitori rispettivamente dei creditori al

10.10.2010

(doc. 10 e 11), senza entrare nel merito dei singoli importi, va

rilevato che determinante è la liquidità attuale e non la differenza tra i

rispettivi saldi dei debitori e dei creditori, fatta valere dall’appellante,

che dà un importo di fr. 133'329.57 (fr. 670'290.04 ./. fr. 536'960.47) a favore

dei creditori, ritenuto che questi saldi sono composti da importi da incassare

rispettivamente da pagare con scadenze varie fino a 120 giorni. Le precedenti

considerazioni portano a concludere che l’appellante, nel termine d’appello, non

ha reso sufficientemente verosimile di disporre di mezzi liquidi sufficienti e/o

di attivi immediatamente realizzabili, non solo per depositare l’importo

relativo al pagamento dell’esecuzione in oggetto, ma anche per far fronte alle ulteriori

esecuzioni, i cui debiti sono accertati, ammontanti complessivamente a fr.

158'165.10.

Non

risultando adempiuto il requisito della solvibilità, di cui all’art. 174 cpv. 2

LEF, il fallimento di AP 1 non può essere annullato.

2.

L’appello va respinto.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve

essere nuovamente pronunciato. Quanto alla somma di fr. 18'748,40 depositata

presso il Servizio incassi del Tribunale d’appello in relazione alle esecuzioni

n. __________ e __________, con il mantenimento, rispettivamente la ripronuncia

del fallimento, essa è di spettanza della massa fallimentare (cfr. Hunkeler, Kurzkommentar - SchKG, N. 9

ad art. 174; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 17 ad art. 174). Tale

importo verrà quindi versato all’ammi-nistrazione del fallimento una volta

passata in giudicato la presente sentenza.

tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante (art. 48 e 49 OTLEF),

mentre non si assegnano indennità in mancanza di richiesta in tal senso, non

avendo controparte presentato osservazioni

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174

cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. L’appello

è respinto.

1.1. Di

conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1 __________, a far tempo da

venerdì

26 novembre 2010 alle ore 10.00.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è posta a carico di AP 1.

3. Intimazione:

- avv.

PA 1, __________

- RA

1, __________;

Ufficio esecuzione di __________, __________;

Ufficio fallimenti di __________, __________;

Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto

di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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