14.2011.131

Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liqui

26 ottobre 2011Italiano18 min

Fatti

A. Con precetto esecutivo n. ____________________

del 9/15 novembre 2010 dell’Ufficio di esecuzione di __________ RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 21'871’599.40 oltre interessi al 5% dal 28 ottobre 2010,

indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito dell’11 febbraio 2008”.

Interposta

tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio alla Pretura di __________

B. Il

procedente fonda la propria pretesa sull’ “Accordo di partecipazione societaria

nel capitale sociale della “__________” con sede in __________ e ricognizione

dei rapporti economici per la realizzazione di un investimento immobiliare in

Loc. __________-Repubblica domenicana” dell’11 febbraio 2008 (doc. C), nel quale CO 1 si sarebbe impegnato nell’ambito di

un’operazione immobiliare condotta nella Repubblica domenicana e finanziata in

parte anche da RE 1, a rimborsare a quest’ultimo il finanziamento da lui

accordato di Euro 1'886'144.58 e a liquidare entro il 30 giugno 2010 il reddito

allo stesso spettante pari a Euro 14'364’503.66.

C. All’udienza

di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza sostenendo che l’accordo

dell’11 febbraio 2008 non costituirebbe riconoscimento di debito.

L’escusso

ha rilevato che nel 2007 un gruppo di sei persone si sarebbe riunito per

realizzare un’importante operazione immobiliare nella Repubblica Domenicana e

che tra queste persone figuravano CO 1 (con una quota del 30.49%), RE 1 (con

una quota del 30.90%) e __________ (per conto del padre __________, con una

quota del 3.01%). Considerato che __________ e __________ desideravano

finanziare in parte la loro partecipazione societaria con un credito bancario,

ritenendo che ciò avrebbe facilitato la concessione del credito, essi chiesero

di formalizzare il loro impegno nella forma di una compravendita immobiliare.

Essi ottennero pertanto di sottoscrivere in data 10 dicembre 2007 un primo

contratto denominato “preliminare di vendita di immobili da costruire in

Repubblica Domenicana” (doc. 2). Per la quota di RE 1 nell’operazione, questo

contratto fu sottoscritto tra la società promotrice dell’operazione immobiliare

__________, rappresentata da CO 1, e la società __________ __________,

rappresentata dall’istante, che versò Euro 750'000.00 quale caparra.

Con

il successivo accordo di cui al doc. C, RE 1 fissava la sua quota di

partecipazione nell’operazione al 30.90%, intestandola alla __________ __________.

Sulla base del preventivo generale veniva riconosciuta all’istante quale

remunerazione della quota di partecipazione e quale risultato netto

dell’operazione entro il 30/06/2010 (data di conclusione dell’operazione

immobiliare) una corrispondente quota del ricavo finale pari a Euro

14'364'503.66 (30.9% di Euro 46'487'066.86).

Nell’autunno

dei 2008, a seguito della crisi del mercato immobiliare americano il progetto

si sarebbe arrestato e i soci avrebbero deciso di liquidare l’operazione

cercando dei finanziatori disposti a rilevarla. Anche l’istante avrebbe dato il

suo accordo alla vendita della sua partecipazione (doc. 10, doc. 11), ma

nessuna trattativa sarebbe andata in porto. Nell’autunno del 2008 a fronte di una valore dei terreni acquistati, comprensivi dei progetti sviluppati e dei

permessi di costruzione ottenuti, di USD 13'475'000.00 (doc. 8), la società

aveva debiti per circa USD 1'000'000.00, corrispondenti al saldo del prezzo di

compravendita dei terreni (doc. 7). Considerato che la vendita non è potuta

avvenire, la maggioranza dei soci avrebbe deciso di sciogliere definitivamente le

società, suddividendo i fondi tra gli investitori in maniera proporzionale alla

quota azionaria (doc. 12 e 13).

Per

l’escusso l’accordo di partecipazione societaria di cui al doc. C non

costituirebbe riconoscimento di debito perché fisserebbe unicamente la quota di

partecipazione dell’istante nella società __________ e i suoi diritti all’utile

sulla base del preventivo generale ad esso annesso quale allegato 1. Infatti

l’impegno assunto da CO 1, a quel tempo rappresentante degli investitori,

sarebbe relativo unicamente alla ripartizione dei proventi dell’operazione

immobiliare e sarebbe stato preso non a titolo personale ma quale

rappresentante della __________, che ha ricevuto gli importi versati

dall’istante (patto 4 pto 2). Inoltre una parte dell’utile doveva essere

versata alla società __________, motivo per il quale non si capirebbe perché

l’istante ne reclami il pagamento a titolo personale. L’accordo sarebbe stato

steso in maniera molto confusa, senza riguardo alla reale titolarità dei

diritti in questione. Il rimborso dell’investimento e la distribuzione della

quota di utili era prevista al termine dell’investimento e comunque entro il 30

giugno 2010, data in cui si prevedeva che il progetto immobiliare sarebbe stato

terminato (patto 4 pto 7). Poiché in concreto i lavori di edificazione non sono

neppure iniziati, non sarebbe possibile chiedere la distribuzione degli utili.

L’accordo non rappresenterebbe un riconoscimento di debito astratto,

indipendente da qualsiasi causa, ma regolamenterebbe la distribuzione degli

utili di una partecipazione societaria. L’operazione immobiliare non essendo

stata portata a termine la partecipazione dei soci sarebbe ora limitata alla

distribuzione del patrimonio residuo.

contenuto dell’accordo di cui al doc. C sarebbe poi superato dagli eventi e

dagli accordi successivamente intercorsi tra le parti, in particolare dal

bilancio di liquidazione sottoscritto anche dall’istante e dal consenso da egli

dato alla vendita delle quote (doc. 8-10).

L’istante

sarebbe poi ancora l’avente diritto economico del 30.9% della __________ non

ancora liquidata, motivo per il quale non potrebbe chiedere il rimborso

dell’investimento iniziale e della quota dell’utile.

D. In replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive

allegazioni.

E. Con

sentenza 24 agosto 2011 il Pretore del Distretto di ____________________, ha respinto

l’istanza, perché la documentazione prodotta costituirebbe semmai un impegno di

pagamento della __________ nei confronti della __________. L’esame della stessa,

in particolare del “Preliminare di vendita di immobili da costruire in

Repubblica domenicana” del 10 dicemnbre 2007 (doc. 2) consentirebbe di

stabilire che CO 1 sarebbe intervenuto nell’atto in qualità di “legale

rappresentante e presidente del Consiglio di amministrazione della __________”

mentre RE 1 vi sarebbe intervenuto quale “legale rappresentante ed

amministratore unico della società __________”. Sebbene il doc. C reca reca

l’intestazione CO 1 e RE 1, senza ulteriore specificazione circa il ruolo da

loro rivestito nell’allestimento dell’atto, sarebbe evidente che nella misura

in cui lo stesso fa riferimento ad accordi precedentemente presi, si riferisca

al preliminare di vendita di cui al doc. 1, laddove il ruolo dei due sarebbe

definito nel senso sopra indicato. Dal doc. C pertanto non potrebbe essere

dedotto un coinvolgimento personale delle parti: ciò sarebbe contrario ad ogni

logica, atteso che l’intero accordo di cui al doc. C riprenderebbe, seppur

allargandole, le pattuizioni del doc. 1. Inoltre tutti gli impegni assunti

dall’escusso nell’accordo doc. C riguardano la società da lui rappresentata.

Infatti nell’accordo dell’11 febbraio 2008 CO 1 offre quietanza liberatoria a __________

per Euro 1'676'144.58 “in nome e per conto della società __________ in qualità

di presidente del consiglio di amministrazione (n. 4 paragrafo 3. Perciò sarebbe

ovvio che anche l’impegno di rimborsare il finanziamento accordato dall’istante

e di liquidare il reddito a lui spettante, assunto da CO 1 al n. 4 paragrafo 2

del doc. C riguarda la società e non la sua persona.

F. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato RE 1 asseverando che CO 1 avrebbe

incassato i fondi, che poi gestiva come somme personali, mediante vari pagamenti

effettuati da parte di soggetti diversi facenti capo a RE 1 su conti bancari

che appartenevano a diverse strutture societarie a lui riconducibili, o tramite

il versamento di contanti direttamente nelle sue mani. L’istante, dopo diversi

solleciti per avere informazioni sull’investimento, decise di compiere alcune

verifiche ed apprese in particolare che i terreni oggetto dell’operazione

immobiliare in realtà non sarebbero mai stati acquistati. In questo frangente

nascerebbe l’accordo di cui al doc. C, con l’assunzione a titolo personale da

parte dell’escusso di un impegno vincolante al fine di tranquillizzare

l’investitore RE 1, che non avrebbe mai accettato un impegno da parte di una

delle tante società del signor __________.

mente del ricorrente il doc. C costituirebbe un riconoscimento di debito

personale di __________ a favore di G__________ sostanzialmente per i seguenti

motivi:

esso reca nell’intestazione i nominativi delle persone fisiche CO 1 e RE 1 e

nella parte relativa alle firme sono indicati espressamente i nomi delle

persone fisiche senza alcun riferimento a società;

l’impegno di pagamento non potrebbe essere stato fatto a favore della __________.

in quanto nelle premesse del doc. C è stato chiaramente indicato che il signor __________

agiva unicamente “per se stesso, per la società __________ e parzialmente

per la società __________.”;

il fatto che nelle premesse del doc. C sia stato specificato che il signor __________

agiva “per se stesso, per la società__________ e parzialmente per la società

__________” mentre per il signor __________ non è stato indicato alcunché,

avvalora ulteriormente la tesi secondo cui egli agisse a titolo personale;

il signor __________ è un imprenditore di lungo corso e in tutti i documenti da

lui prodotti (cfr. doc. 2, 3, 11) ha sempre chiaramente specificato quando

agiva in nome e per conto di società: sarebbe pertanto improbabile che in un

documento della portata del doc. C si sia dimenticato di precisare che agiva in

nome e per conto di una società.

relazione all’eccezione sollevata dalla parte escussa dinnanzi al Pretore in

relazione alla presunta caducità dell’accordo doc. C, il ricorrente argomenta

innanzitutto che tale questione, come rilevato dal giudice di prime cure,

sarebbe una questione di merito. Inoltre non vi sarebbe un solo documento

prodotto dalla parte escussa atto a comprovare che si sia addivenuti ad una

vendita dei terreni o addirittura ad una liquidazione di una società. A ciò si

aggiunga che tutti i documenti redatti in lingua straniera e non tradotti in

lingua italiana non potrebbero nemmeno essere presi in considerazione.

G. Delle

osservazioni 30 settembre 2011 RE 1 chiedenti la reiezione del gravame, si

dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

Premesso

che la decisione impugnata risale al 24 agosto 2011, ossia dopo l’entrata in

vigore (1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale civile svizzero

(Codice di procedura civile, CPC), si pone avantutto la questione di sapere

quali siano le norme procedurali applicabili alla trattazione dell’istanza di

rigetto provvisorio dell’opposizione proposta il 23 dicembre 2010. Ora, l’art.

404.

cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusone davanti alla giurisdizione

adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si

applica il diritto procedurale previgente, segnatamente – come in concreto

avvenuto - la legge cantonale di applicazione della legge federale

sull’esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e,

sussidiariamente, in virtù del rinvio disposto dall’art. 25vLALEF, il Codice di

procedura civile ticinese allora in vigore (CPC-TI).

Stabilita

l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura

applicabile davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere

quale sia invece il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405

cpv. 1 CPC, stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al

momento della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata

(finale) risale, come visto, al 24 agosto 2011, la procedura ricorsuale è

perciò retta dal nuovo diritto.

Secondo

l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le

decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto

dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto

il 5 settembre 2011 a fronte di una sentenza emessa in data 24 agosto 2011 (e

quindi notificata più avanti), ossia entro il termine di dieci giorni dalla

notificazione della sentenza impugnata (cfr. art. 321 cpv. 2 CPC, trattandosi

di procedura sommaria ex art. 251 lett. a CPC), il presente reclamo è pertanto

sotto questo profilo ammissibile.

2.

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a.

l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei

fatti.

3.

virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di

debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

4.

La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante

scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,

implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo

rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro

determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere

dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli

elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione

essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile

secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di

modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio

dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi

può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal

diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con

riferimenti).

5.

giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede di ricorso), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza

di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è

identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto

esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai

documenti prodotti (cfr. Cometta,

op. cit., p. 331; Staehelin,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art.

84; Stücheli, Die Rechtsöffnung,

tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).

In linea

di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al

quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della

pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez,

Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).

6.

dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la

quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere

chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione

(cfr. Panchaud/Caprez, op. cit.,

§ 1 n. 7 p. 3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).

7.

procedente fonda la propria pretesa sulla scrittura

privata denominata “Accordo di partecipazione

societaria nel capitale sociale della “__________“ con sede in __________ e

ricognizione dei rapporti economici per la realizzazione di un investimento

immobiliare in Loc. __________-Repubblica domenicana” dell’11 febbraio 2008

(doc. C), nel quale nell’ambito di un’operazione

immobiliare condotta nella Repubblica domenicana e finanziata in parte anche da

RE 1, al n. 4 § 1 CO 1 si è impegnato a rimborsare a RE 1 il finanziamento da

lui accordato di complessivi Euro 1'886'144.58 e a liquidare entro il 30 giugno

2010.

il reddito allo stesso spettante sulla base della scheda finanziaria

allegata al doc. C in ragione della quota del 30.90% pari a Euro 14'364'503.66.

Al n. 4 § 7 CO 1 ha ribadito e rinforzato il proprio impegno a favore di RE 1

impegnandosi “oltre a rimborsare il finanziamento di Euro 1'886'144.58

anche a liquidare l’importo di Euro 14'364'503.66 entro il 30.06.2010”

e precisando che nessuna “variazione in difetto potrà essere accettata da

parte del socio considerato che la gestione dell’investimento è affidata al

sig. CO 1 in autonomia e che lo stesso, mediante altre società dallo stesso

detenute, è remunerato così come si evince dalla scheda finanziaria allegata”.

pretesa chiarezza di queste dichiarazioni -anche se contenute in un documento

che sembrerebbe essere stato sottoscritto da CO 1 a titolo personale e non quale rappresentante legale delle società partecipi dell’operazione

immobiliare in assenza di qualsiasi riferimento ad una tale funzione- è

tuttavia solo apparente: esse infatti, inserite nel contesto dell’intero doc.

C, non rappresentano –come dovrebbero- una dichiarazione chiara, esplicita non equivoca,

non discutibile o soggetta a interpretazione di voler pagare a RE 1 una somma

di denaro.

Al n. 4

del doc. C la parti premettono innanzitutto di aver trovato “una definitiva

conclusione alla trattativa economica di partecipazione del signorRE 1

all’investimento immobiliare”, al n. 4 § 1 precisano che CO 1 si impegna a

rimborsare il finanziamento accordato da RE 1 di Euro 1'886'144.58

e a liquidare entro il 30 giugno 2010 il reddito allo

stesso spettante di Euro 14'364'503.66, al n. 4 § 6 è poi ancora previsto che il rimborso di Euro 1'886'144.58 avverrà al termine

dell’investimento immobiliare o anche prima qualora l’introito delle caparre di

vendita lo consenta.

Questo

riferimento alla scheda finanziaria allegata alla pattuizione di cui al doc. C

e alla partecipazione di RE 1 al risultato dell’investimento immobiliare,

correlato all’importanza del rimborso complessivo spettante al procedente (Euro

16'250'647) rispetto al finanziamento da lui prestato (Euro 1'886'144.58), indipendentemente dalla

terminologia usata dalle parti in riferimento agli impegni assunti da CO 1,

legittimano concreti dubbi sull’astrattezza del riconoscimento di debito. Questi

elementi sembrerebbero far dipendere gli impegni dell’escusso alla buona

riuscita dell’operazione immobiliare in corso nel Repubblica Domenicana o

perlomeno ad una sua parziale concretizzazione, circostanze che in concreto non

si sono realizzate, non avendo avuto la stessa ulteriori concreti sviluppi dopo

la stipula della pattuizione di cui al doc. C. Nell’ipotesi poi si volesse

ritenere l’onere di CO 1 quale impegno alla retrocessione di un prestito

concesso, per l’importanza di quanto avrebbe dovuto ricevere RE 1 in relazione all’importo mutuato, si porrebbe la questione a sapere se tale pattuizione non è da

reputarsi usuraria, ossia contraria ai buoni costumi ai sensi dell’art. 20 CO,

e pertanto nulla.

Sebbene

gli impegni di pagamento assunti da CO 1 nelle due citate locuzioni contenute

nel doc. C sembrerebbero incondizionatamente a favore di RE 1, nello stesso

doc. C è però precisato che la società __________ è “titolare di tutti i

diritti legali ed economici spettanti al signor RE 1” (n. 4 § 6), motivo per il

quale neppure vi è certezza sul beneficiario dei versamenti promessi (identità

tra escutente e creditore sul titolo di rigetto).

Tutti

questi elementi necessitano di un esame approfondito teso a interpretare la

reale volontà delle parti. Esame questo che non può però essere eseguito in

sede di procedura sommaria, atteso che il limitato potere di cognizione del

giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale

sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente

liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta,

op. cit. in Rep 1989 p. 330). Se ne deve così

concludere che il preteso riconoscimento di debito dell’escusso è lungi

dall’essere liquido al punto da permettere l’applicazione dell’art. 82 LEF.

Sulla base di questi motivi, a conferma della decisione impugnata, non v’è

spazio per accogliere il reclamo, caricando alla parte soccombente la tassa di giustizia, le spese processuali e

le ripetibili (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, 106 cpv. 1

CPC).

Per

i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF; 106 cpv. 1, 251, 319 cpv. 1, 320, 321

cpv. 2, 404 cpv. 1, 405 cpv. 1 CPC; 20 cpv. 5 vLALEF; 48, 61 cpv. 1 OTLEF;

pronuncia:

1.

reclamo è respinto.

2.

La tassa di giustizia e le spese processuali

per complessivi fr 3’000.00 relative alla procedura di reclamo, già anticipate

dal reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a CO 1fr. 15’000.-

a titolo di ripetibili.

3.

Intimazione

- PA 1, __________;

- PA 2, __________.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.

21'871'599.40, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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