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27 aprile 2012Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con decisione 23 novembre 2006, la Commissione federale delle

banche (CFB), ora Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari

(FINMA), ha dichiarato il fallimento di S__________ SA, __________, designando

lo Studio __________ SA quale liquidatore. Il 12 gennaio 2009, il liquidatore

ha proceduto al deposito della graduatoria, in cui il credito insinuato da AO 1

e __________ G__________ per investimenti in obbligazioni, azioni ed opzioni

presso la società fallita tramite due banche di __________ sul conto deposito __________

__________ P__________, quantificato in € 580'063,88 (doc. 2), è stato parzialmente

ammesso in terza classe, limitatamente a fr. 840'210,28 (pari a € 530'435,78), non

essendo per contro riconosciuto l’importo residuo di 78'610,91 (pari a €

49'628,10), “in quanto non è documentato il valore degli investimenti

all’apertura del fallimento (doc. 5). Pure la fallita ha contestato parzialmente

l’insinuazione, pur senza indicare l’importo contestato.

B. Con petizione

2 febbraio 2009, AO 1, AO 2 e AO 3, tutti e tre ammessi (almeno in parte per

quanto riguarda quest’ultimo) nella suddetta graduatoria (cfr. doc. G), hanno

convenuto in giudizio AO 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano,

contestando il suo credito e chiedendo che venisse ridotto da fr. 840'210,28 a fr. 407'896.--. Gli attori sostengono che, come in altri casi, il liquidatore sarebbe caduto

in un errore “generalizzato”, imputando quali crediti della fallita importi che

sarebbero in realtà stati versati presso banche terze. Affermano infatti che il

convenuto non avrebbe mai versato importi a S__________ SA, ma solo a banche

terze, sicché potrebbe vantare un credito solo verso tali banche. Gli attori riconoscono

però al convenuto un credito di al massimo € 274'350.-- (pari a fr.

407'896.--), maturato nei confronti di S__________ SA per premi relativi ad

operazioni su opzioni eseguite presso P__________, __________. Gli attori contestano

peraltro la decorrenza d’interessi, in quanto i fondi non sarebbero stati

investiti presso la fallita (né quindi a questa prestati) ma presso banche

terze ed essa non sarebbe mai stata costituita in mora.

C. Con

risposta del 4 giugno 2009, il convenuto ha sollevato l’eccezione di difetto di

litisconsorzio necessario, ritenendo la petizione irricevibile in quanto

diretta solo contro AO 1 e non anche contro la contitolare del conto di

deposito __________ G__________. Nel merito, AO 1 sostiene che gli attori siano

persone oltremodo vicine agli organi di fatto della fallita (__________, __________

e __________), di modo che dovrebbe essere negato loro ogni diritto alla

contestazione. A comprova del proprio credito, il convenuto invoca due prospetti

emessi da S__________ SA, da cui risulterebbe che il valore del suo portafoglio

ammonterebbe al 2 marzo 2006 a € 580'063,88. Contesta di aver un credito di

274'350.-- nei confronti di P__________: la pretesa spetterebbe semmai alla

fallita ed è stata ceduta giusta l’art. 260 LEF ad alcuni creditori, tra cui AP

D. All’udienza

preliminare del 28 settembre 2009, la parte attrice, in replica, ha sostenuto

che tra AO 1 e la moglie __________ G__________ vi sarebbe un vincolo di solidarietà

in virtù sia dei principi che regolano il conto congiunto sia delle norme sul

mandato (art. 402 CO) e sulla società semplice. Non vi sarebbe quindi alcun litisconsorzio

necessario, e anche se così fosse il Pretore dovrebbe invitare gli attori a

completare la petizione giusta il previgente art. 45 CPC-TI. Gli attori hanno

contestato la loro presunta vicinanza agli organi di fatto della fallita e precisato

che i prospetti prodotti dal convenuto si riferivano a valori depositati presso

altre controparti. Nel merito hanno ribadito che le somme dell’investimento

iniziale non erano state depositate sul conto di S__________ ma presso banche (__________e

__________, ossia __________).

duplica, il convenuto ha confermato le proprie allegazioni, compresa

l’eccezione di difetto di litisconsorzio necessario, e contestato quelle di

controparte.

E. Il

17 giugno 2010 sono stati sentiti i testi __________, liquidatore del fallimento

di S__________ SA e R__________, ex con-direttore della società.

F. Nelle

loro conclusioni, le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive ed antitetiche

tesi. Gli attori hanno in particolare ribadito, in forza della testimonianza di

R__________, che i fondi erano stati inizialmente versati su conti del solo

convenuto presso la C__________ (conto “P__________”) e la B__________ (conto “__________”)

e soltanto in seguito erano stati cointestati alla moglie. Visto il nesso di

solidarietà che sussisterebbe tra marito e moglie, l’eccezione di assenza di

litisconsorzio necessario sarebbe da respingere e l’eventuale vizio procedurale

sarebbe comunque sanabile ai sensi dell’art. 45 CPC-TI.

G. Con

sentenza 11 agosto 2011, il Pretore __________, ha respinto la petizione. Pur

ritenendo fondata l’eccezione riferita all’esistenza di un litisconsorzio

passivo necessario, stante l’esito del suo giudizio ha ritenuto inutile

assegnare agli attori un termine per completare la petizione. Nel merito, il

primo giudice ha infatti considerato che il peso delle prove a favore della

tesi del convenuto (i prospetti relativi alla relazione “P__________” e la

testimonianza del liquidatore fallimentare) “bilancia e supera” quelle delle

parti attrici, non potendo essere considerata fedefacente la sola deposizione

dell’ex condirettore della fallita – priva di alcun riscontro documentale –,

nella misura in cui il teste non può dirsi indifferente alle sorti della

fallita, siccome nei confronti dei suoi organi risulta aperta una procedura

penale avviata da alcuni suoi clienti. Il Pretore ha anche respinto la censura

relativa al tasso di cambio utilizzato dal liquidatore fallimentare.

H. Con

appello del 12 settembre 2011, gli attori chiedono, in via principale, che la

sentenza impugnata sia riformata nel senso dell’integrale accoglimento della

petizione, e in via subordinata che l’incarto venga retrocesso al primo

giudice, perché impartisca agli attori un termine per completare la petizione

con la chiamata in causa di __________ G__________.

I. Con

osservazioni 27 ottobre 2011, il convenuto ha chiesto che l’appello venga integralmente

respinto in ogni suo punto, principale o subordinato, nella misura in cui la

petizione fosse ricevibile, ciò che continua a contestare, in quanto

l’assegnazione di un termine suppletorio per chiamare in causa E__________ sarebbe

esclusa stante il carattere perentorio del termine dell’art. 250 LEF.

e considerando

Considerandi

1.

Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla

giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata

in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso,

alla procedura svoltasi davanti al Pretore, iniziata il 23 maggio 2007, tornano

applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI:

Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL3.3.2.1]) in vigore fino al

31.

dicembre 2010.

2.

Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto

in vigore al momento della comunicazione della decisione. Nella fattispecie, a

fronte di una sentenza impugnata datata 11 agosto 2011, la procedura ricorsuale

è pertanto retta dal nuovo diritto ossia il Codice di diritto processuale

svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011.

2.1

Siccome

le azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF erano

sottoposte alla procedura ordinaria accelerata (art. 250 cpv. 3 vLEF, abrogato

dal 1° gennaio 2011) – ora sostituita dalla procedura ordinaria senza obbligo

di conciliazione (art. 198 lett. e n. 6 e, a contrario) –, e non alla procedura

sommaria (cfr. art. 251 CPC a contrario), esse non sono comprese nelle

cause per cui l’appello è escluso giusta l'art. 309 CPC (Sprecher, Prozessieren zum SchKG unter

neuer ZPO, in: SJZ 2011 n. 12, pag. 278 ad C/II; Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des

poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81; Gilliéron, L'exécution forcée ayant

pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en

vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, in:

JdT 2011 II 107, pag. 139 in fondo). Le decisioni finali di prima istanza

fondate sull’art. 250 LEF sono quindi impugnabili con il rimedio dell'appello

(art. 308 cpv. 1 lett. a CPC), purché il valore litigioso secondo l'ultima

conclusione riconosciuta nella decisione sia almeno di fr. 10'000.– (art. 308

cpv. 2 CPC). I medesimi principi sono validi anche in materia di fallimento

bancario (art. 37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, posto che il dividendo

minimo stimato è del 15% (rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc. B pag.

6), il valore litigioso è di almeno fr. 64'847,15.--, pari al 15% della

differenza (pari a fr. 432'314,28) tra l’importo del credito del convenuto

iscritto in graduatoria (di fr. 840'210,28) e l’importo al quale gli attori

chiedono ch’esso venga ridotto (di fr. 407'896.--) (cfr. DTF 135 III 128-129 ad

cons. 1.2; Tappy, CPC commenté,

Basilea 2011, n. 82 ad art. 91), le pretese degli attori dovendo essere sommate

(art. 93 cpv. 1 CPC e infra ad cons. 2.3). È quindi data la via dell’appello.

2.2

Non

avendo la procedura – come visto – carattere sommario, il termine per l'inoltro

dell'appello (e pure del reclamo) è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321

cpv. 1 CPC), come quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2

e 322 cpv. 2 CPC). Inoltrato il 12 settembre 2011, l’appello è quindi tempestivo,

dato che la decisione impugnata è stata notificata agli appellanti il 12 agosto

2011.

(estratto Track & Trace relativo alla raccomandata n. __________),

essendo la scadenza della domenica 11 settembre riportata a lunedì 12 settembre

2011.

in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC). Pure tempestiva si rivela la risposta,

inoltrata il 27 ottobre 2011, entro il termine assegnato al convenuto con

ordinanza 27 settembre 2011, ritirata il giorno successivo.

2.3

legittimazione degli appellanti deriva dalla loro qualità di attori nella

procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF).

2.4

Dal

1° gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e

i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e

sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2

LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della

Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

2.5

conseguenza, l’appello è ricevibile.

3.

Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare l'errata

applicazione del diritto (lett. a) e l’errato accertamento dei fatti (lett. b).

Nel presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore sia di aver violato

diverse norme di procedura sia di aver accertato i fatti rilevanti in modo

errato o incompleto.

4.

questa sede, AO 1 ripropone l’eccezione d’irricevibilità dell’azione, ch’egli

fonda sul fatto che la stessa non è stata diretta nei confronti anche di sua

moglie E__________. Contrariamente al Pretore e alla controparte, il convenuto

ritiene che l’azione avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile senza dare

l’occasione agli attori di emendarla in virtù dell’art. 45 CPC-TI, stante il

carattere perentorio del termine stabilito all’art. 250 LEF (osservazioni, ad

8.

, pag. 7).

4.1

Giusta l’art. 41 CPC-TI, “un diritto che può essere esercitato soltanto

da una comunione di persone deve essere fatto valere congiuntamente da tutte le

persone interessate, se attrici, rispettivamente contro tutte congiuntamente,

se convenute” (cpv. 1). “Il litisconsorzio è pure necessario nei casi in cui la

sentenza avrà effetto costitutivo nei confronti di più persone” (cpv. 2). Ora,

quando due o più persone vengono iscritte nella graduatoria fallimentare quali

titolari in comune o solidali di un unico credito, esse formano necessariamente

un litisconsorzio passivo nell’ambito di un’azione di contestazione del

credito in questione giusta l’art. 250 cpv. 2 LEF. La decisione sulla lite ha

infatti inevitabilmente un effetto costitutivo per tutti i contitolari iscritti

giusta l’art. 41 cpv. 2 CPC-TI, siccome la decisione sull’insinuazione può essere

soltanto una. Ciò impone quindi ai creditori contestanti di convenirli tutti in

una volta. Del resto, se non si dovesse riconoscere alla decisione alcun

effetto vincolante per i contitolari non convenuti, l’azione di contestazione

della graduatoria promossa contro una parte soltanto dei contitolari del

credito avversato dovrebbe comunque essere ritenuta irricevibile per carenza

d’interesse, dal momento che la pretesa dei contitolari non convenuti, siccome

non contestata, darebbe loro diritto all’intero dividendo spettante al credito

in questione.

4.2

Non

mutano tale constatazione le obiezioni sollevate nell’appello (ad 8.5, pag. 8).

a) La

contestazione del fatto che il convenuto e la moglie abbiano versato

l’investimento iniziale alla fallita e che il conto “P__________” sia

cointestato alla moglie sono questioni di merito attinenti alla legittimazione

passiva dei coniugi, che andavano semmai discusse nell’ambito di un’azione

promosse nei confronti di entrambi, così che pure la moglie, che risulta

anch’essa formalmente iscritta nella graduatoria quale creditrice (cfr. doc.

5), potesse far valere le proprie ragioni. La finalità del coinvolgimento dei

litisconsorzi è infatti quella di garantire la regolarità del contraddittorio

processuale. In occasione dell’esame della ricevibilità dell’azione, il giudice

deve quindi fondarsi sulle allegazioni del convenuto per determinare

l’esistenza di un litisconsorzio necessario passivo e risolvere unicamente la

questione riguardante la qualità di parte, senza dover a quello stadio statuire

sulla loro fondatezza materiale né quindi sulla legittimazione passiva dei litisconsorzi

(cfr. per analogia II CCA 29 febbraio 1996, in Rep. 1996, n. 67, citata in Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 1 ad art. 45, che tratta però della questione relativa ad un litisconsorzio attivo).

b) Il

fatto che AO 1 e E__________ siano coniugati – invocato dagli appellanti in

verità senza specificarne la rilevanza giuridica per la questione da risolvere

– non esclude l’esistenza di un litisconsorzio necessario. A parte il fatto che

la rappresentanza dell’unione coniugale da parte di uno dei coniugi è limitata

agli atti giuridici necessari “per i bisogni correnti della famiglia” (art. 166

cpv. 1 CC), rispettivamente agli atti rientranti nell’ordinaria amministrazione

(art. 180 CCit), tra i quali verosimilmente non sono da ritenere inclusi gli investimenti

finanziari, specie se importanti, nella fattispecie AO 1 e E__________ hanno

comunque scelto d’insinuare la loro pretesa in modo congiunto, sicché l’azione

di contestazione della stessa andava necessariamente promossa nei confronti di

entrambi.

c) Ammesso

che, secondo le affermazioni del convenuto, che sono determinanti per la

ricevibilità dell’azione (supra ad 4.2/a), il conto “P__________” sia intestato

in modo congiunto ad entrambi i coniugi (osservazioni, ad 8.5 a pag. 7), è corretto considerarli creditori solidali del credito insinuato giusta l’art. 150 CO

(cfr. DTF 112 III 56-7, cons. 3). Tuttavia, la scelta offerta alla fallita di

liberarsi nelle mani di un solo intestatario del conto congiunto con effetto in

confronti anche dell’altro (art. 150 cpv. 2 CO) è da considerare decaduta dopo

che i coniugi hanno insinuato il credito in modo congiunto e simultaneo (cfr.

art. 150 cpv. 3 CO). Ciò obbligava quindi anche gli altri creditori decisi a

contestare il credito a procedere nei confronti di entrambi. Del resto, ogni

creditore solidale ha un credito proprio e può disporne liberamente senza

vincolare gli altri creditori solidali (cfr. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 2a

ed., Zurigo 1988, p. 500 ad 2a; Schnyder,

Basler Kommentar zum OR, vol. I, 4. ed. Basilea/Ginevra/Monaco 2007, n. 5 ad

art. 150), sicché un giudizio emesso nei confronti di uno di

essi non è opponibile agli altri.

d) Il

riferimento all’art. 403 CO – l’indicazione dell’art. 402 CO nell’appello è

verosimilmente il frutto di un errore – è irrilevante, nella misura in cui la

norma regola la questione della responsabilità di più mandanti o di più

mandatari, istituendo una solidarietà passiva tra di essi, mentre la questione

da risolvere riguarda un problema di solidarietà attiva o di contitolarità.

e) Gli

appellanti invocano ancora la giurisprudenza relativa alla società semplice, in

base alla quale i creditori della comunione dei membri di una società semplice

possono per legge (art. 544 cpv. 3 CO) far valere la loro pretesa contro uno

solo dei soci, perché essi non sono litisconsorti necessari verso i creditori

della società (II CCA 10.2004.17 del 16 dicembre 2005, NRCP 2006, 480 s. ad

cons. 4). Anche in questo caso, il riferimento riguarda in realtà una

situazione di solidarietà passiva e non attiva. La stessa sentenza citata precisa

del resto che i soci formano invece un litisconsorzio necessario qualora

facciano valere diritti della società.

f) Gli

appellanti si riferiscono infine alla giurisprudenza che in campo di locazione esclude

da tempo l’esistenza di un litisconsorzio necessario passivo tra coniugi locatari

dell’abitazione coniugale (DTF 118 II 168, cons. 2b; Trezzini, Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 273 ad 5B).

Tale giurisprudenza si fonda però sull’art. 150 CO, sicché si può rinviare alle

soprastanti considerazioni già espresse in merito (ad cons. 4.2/c).

g) In

conclusione, va constatato come AO 1 e E__________ formano un litisconsorzio

necessario, di modo che l’azione, promossa nei confronti solo del primo, andava

respinta senza entrare nel merito della lite (art. 97 n. 5 e 99 cpv. 2 CPC-TI).

4.3

Gli

appellanti, come il primo giudice, ritengono tuttavia che tale mancanza non comporterebbe,

di per sé, la reiezione dell’azione, siccome il giudice, in virtù dell’art. 45

CPC-TI, avrebbe comunque dovuto impartire un termine agli attori per sanarla,

pena il suo stralcio dai ruoli (cfr. I CCA del 27 maggio 1993, Rep. 2004, 371,

cons. 3, citata in Cocch/Trezzini,

op. cit., m. 4 ad art. 45, che si riferisce però ad un’azione confessoria in

materia di servitù di passo). Dal canto suo, AO 1 obietta che il carattere imperativo

dell’art. 250 LEF si oppone ad una simile moratoria.

a) Giusta

l’art. 250 cpv. 1 LEF, l’azione di contestazione della graduatoria dev’essere

promossa entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.

La nozione di apertura d’azione è determinata dal diritto federale. Il termine

è considerato rispettato se l’attore, prima della scadenza, ha compiuto l’attività

dipendente dalla sua sola volontà che era esatta da lui (prima dell’entrata in

vigore del CPC federale) dal diritto cantonale (DTF 41 III 390-391; DTF 49 III

68; Gilliéron, Commentaire de la

LP, vol. III, Losanna 2011, n. 102 ad art. 250). Nella fattispecie, entro la

scadenza di lunedì 2 febbraio 2009 (cfr. doc. B), gli attori non hanno avviato

l’azione in conformità delle esigenze poste dal previgente diritto di procedura

ticinese, siccome non l’hanno diretta anche contro la moglie del convenuto

(cfr. supra ad cons. 4.2/g).

b) Prima

del 1° gennaio 2011, la computazione del termine dell’art. 250 cpv. 1 LEF era

disciplinata dagli art. 31 a 33 vLEF (oggi, l’art. 31 nLEF rinvia invece agli

art. 142 e 143 CPC e il campo d’applicazione degli art. 32 cpv. 2 e 4 nLEF è

stato limitato alle comunicazioni fatte in procedure esecutive o di ricorso ex

art. 17 LEF, mentre quelle relative a procedure giudiziarie sono ora rette

dall’art. 63, rispettivamente 132 cpv. 1 CPC, cfr. Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a

ed., Basilea 2010, n. 6 e 15 ad art. 32). Ne conseguiva che il termine era di

principio improrogabile (cfr. art. 33 cpv. 1 LEF), tranne alle condizioni

stabilite agli art. 32 cpv. 2-4 e 33 cpv. 2 e 4 vLEF (cfr. Gilliéron, op. cit., loc. cit.; Jaques, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 45 ad art. 250; Nordmann, Basler Kommentar

zum SchKG, vol. I, 1a ed., Basilea 1998, n. 42 ad art. 250). In particolare, se la domanda era viziata

in modo rimediabile, il giudice doveva dare all’attore la possibilità di riparare

il vizio (art. 32 cpv. 4 vLEF). Di conseguenza, in virtù della forza derogatoria

del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), la questione di un’eventuale

sanatoria della petizione va risolta alla luce dell’art. 32 cpv. 4 vLEF e non

dell’art. 45 CPC-TI.

c) L’art.

32.

cpv. 4 (v)LEF non definisce la nozione di “vizio rimediabile”. La dottrina si

limita a fornire alcuni esempi, quali la mancanza della firma manuale

dell’atto, il numero insufficiente di esemplari, la mancata produzione degli

allegati o di una procura, l’assenza di traduzione, ecc. (cfr. Erard, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 26 ad art. 32; Nordmann, op. cit. (1a

ed.), n. 15 ad art. 32; Gilliéron,

op. cit., n. 64 ss. ad art. 32). Se ne può dedurre che soltanto i difetti

formali possono essere riparati, ciò che risulta anche dalle norme analoghe di

cui agli art. 30 cpv. 2 e 3 vOG (ora art. 42 cpv. 5 LTF) e 52 cpv. 2 PA.

Secondo quest’ultima norma, è tuttavia anche riparabile il difetto di

motivazione, ma la giurisprudenza federale sembra escluderlo in ambito

esecutivo (cfr. DTF 126 III 30 ss.; pure: Gilliéron,

op. cit., n. 69 ss. ad art. 32; possibilista: Nordmann,

op. cit. [2a ed.], n. 15 ad art. 32). L’art. 32 cpv. 4 LEF deve infatti essere

interpretato in modo restrittivo, poiché non occorre sacrificare la sicurezza e

la prevedibilità del diritto a nome del divieto del formalismo eccessivo (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 56-60 ss. ad

art. 32). Occorre del resto rilevare che l’art. 132 cpv. 1 CPC, anche se non è

applicabile alle azioni di contestazione della graduatoria promosse prima del

1° gennaio 2011, anch’esso limita le possibilità di sanatoria alle “carenze

formali” quali la mancata sottoscrizione dell’atto o la mancanza della procura,

mentre l’art. 63 CPC – così come l’art. 32 cpv. 3 vLEF – può essere invocato soltanto

per causa dell’incompetenza del giudice o dell’errato tipo di procedura, ma non

in caso di mancanza di legittimazione attiva o passiva delle parti (cfr. Bohnet, CPC commenté, Basilea 2011, n.

15.

ad art. 63).

d) Nella

fattispecie, la violazione delle regole sul litisconsorzio necessario non può essere

considerato come un semplice vizio formale rimediabile giusta l’art. 32 cpv. 4

LEF. La carenza, nella misura in cui non risulta da un semplice errore

redazionale, riguarda infatti un presupposto processuale (art. 97 n. 5 CPC-TI;

art. 59 cpv. 2 lett. c CPC) e non la forma della petizione (art. 114 ss. CPC-TI;

art. 129 ss. CPC), sicché non può essere sanato (cfr. DTF 131 I 63, cons. 2.2;

DTF 120 III 13, cons. 1b). Il primo giudice avrebbe pertanto dovuto respingere

l’azione senza entrare nel merito e senza dare l’occasione agli attori di

sanare il vizio – si giungerebbe del resto allo stesso esito applicando il

nuovo CPC (cfr. Bohnet, op. cit.,

n. 100 e 74 ad art. 59; Ruggle, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 43 ad art. 70; Bornatico, Basler Kommentar zur ZPO,

Basilea 2010, n. 8 e 16 ad art. 132; contra: Trezzini,

op. cit., p. 265-266).

5.

conseguenza, l'appello dev’essere respinto e la sentenza impugnata confermata,

ancorché per altri motivi. La tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono

la soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC).

motivi per i quali

richiamati

gli art. 32, 250 LEF, 41, 45, 97, 99 CPC-TI, 93, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg.,

317, 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC e la LTG,

pronuncia:

1.

L'appello è respinto.

2.

tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 2’000.– relative

al presente giudizio, già anticipate dagli appellanti, restano a loro carico. Essi

rifonderanno in solido a AO 1 la somma complessiva di fr. 2'500.- a titolo di

ripetibili.

3.

Notificazione a:

–

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

segretario

Giacché il valore litigioso della

vertenza è di almeno fr. 64'847,15, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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