14.2011.153

Fallimento bancario. Contestazione della graduatoria. Procedura accelerata secondo il previgente CPC-TI. Nomina di un avvocato d'ufficio. Conseguenze della mancata comparizione di una parte all'udienz

26 marzo 2012Italiano29 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con decisione 23 novembre 2006, la Commissione federale delle

banche (CFB), ora Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari

(FINMA), ha dichiarato il fallimento di S__________ SA, __________, designando

lo Studio __________ SA quale liquidatore. Il 12 gennaio 2009, il liquidatore

ha proceduto al deposito della graduatoria, in cui il credito insinuato da AP 1

per la restituzione di tre versamenti su un conto intestato alla fallita,

ammontanti complessivamente a €150'000.--, e il bonifico di un “valore aggiunto”

di € 41'159,33 “derivante dalla negoziazione di titoli effettuata da S__________

SA nel periodo precedente” (doc. 2), è stato parzialmente ammesso in terza

classe, limitatamente a fr. 263'355,84, mentre l’importo di € 41'159,33 (pari a

fr. 65'196,54) non è stato riconosciuto “in quanto non è comprovata l’esistenza

degli investimenti e documentato il loro valore all’apertura del fallimento. Da

parte sua, la fallita ha contestato integralmente l’insinuazione (doc. 8,

penultimo foglio).

B. Con petizione

2 febbraio 2009, AO 1, AO 2 e AO 3, tutti e tre ammessi (almeno in parte per

quanto riguarda quest’ultimo) nella suddetta graduatoria (cfr. doc. G), hanno

convenuto in giudizio AP 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano, contestando

il suo credito e chiedendo che venisse stralciato dalla graduatoria. Gli attori

sostengono che, come in altri casi, il liquidatore sia caduto in un errore

“generalizzato”, imputando quali crediti della fallita importi che in realtà

presso questa mai erano stati depositati. Affermano infatti che il convenuto

non ha mai versato importi a S__________ SA, sicché non vanterebbe alcun

credito nei suoi confronti.

C. Con

risposta del 19 giugno 2009, il convenuto ha contestato la tempestività

dell’azione e ha asserito di aver versato in tre trance € 150'000.-- su un

conto corrente intestato a S__________ SA con il riferimento “__________”. Non

fa invece più valere il credito di € 41'159,33 per frutti e interessi, che non

è stato ammesso dal liquidatore.

D. All’udienza

preliminare del 28 settembre 2009, si sono presentati solo gli attori che, in

replica, hanno contestato la risposta, rilevando in particolare che la somma

dei tre versamenti era solo di € 120'000.-- e non di € 150'000.--, ch’essi

sarebbero stati effettuati su un conto rubricato intestato alla società T__________

facente capo a tale __________ M__________, la quale avrebbe operato in modo

fiduciario per conto di AP 1, mentre S__________ SA, che non avrebbe avuto

alcun contatto con il convenuto, si sarebbe limitata a mettere a disposizione

la propria struttura organizzativa. Gli attori contestano in ogni caso che la

gestione di __________ abbia lasciato un residuo positivo, siccome risulta

dalla documentazione agli atti dei prelevamenti a favore del convenuto, e

sostengono che interessi di mora siano dovuti solo dopo una messa in mora e

fino all’apertura del fallimento.

E. Il 3

dicembre 2009, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto le eccezioni di tardività della petizione e della risposta.

F. In

occasione del dibattimento finale del 21 febbraio 2011, gli attori hanno

prodotto un memoriale di conclusioni e le parti si sono riconfermate nelle

rispettive allegazioni di fatto e di diritto.

G. Con

sentenza del 22 aprile 2011, il Pretore __________, ha accolto la petizione,

stralciando integralmente il credito del convenuto dalla graduatoria. Pur

ammettendo che le ricevute bancarie prodotte da AP 1 attestano che la

beneficiaria dei bonifici à la stessa fallita, il primo giudice ha ritenuto che

l’istruttoria avesse comprovato la tesi sostenuta dagli attori, secondo cui il

convenuto non avrebbe mai avuto alcun rapporto con la fallita, ma unicamente

con la società T__________. Si è fondato al riguardo sulle testimonianze del condirettore

di S__________ SA, __________ C__________, del rappresentante di T__________, __________

M__________ e del suo collaboratore __________ F__________, considerando però

che la dichiarazione di quest’ultimo, secondo cui l’importo di € 40'000.-- che

si trova sul conto S__________ SA rubrica T__________ apparterebbe a AP 1, non

sarebbe corroborata da nessun documento o altra prova. Il giudice di prime cure

ha d’altronde rilevato che le allegazioni fatte dagli attori in sede di replica

sui rapporti tra AP 1 e T__________ da una parte e tra T__________ e S__________

SA dall’altra non erano state contestate dal convenuto.

H. Con appello del 10 giugno 2011, AP 1 chiede l’annullamento della

sentenza 22 aprile 2011 e la sua riforma nel senso dell’ammissione del proprio

credito nella graduatoria di S__________ SA. Anzitutto, egli lamenta la

violazione di diverse norme procedurali del previgente Codice di procedura

civile ticinese (CPC-TI), rimproverando al primo giudice di non aver fissato

una nuova udienza preliminare, in spregio dell’art. 177 cpv. 2 CPC-TI

(applicabile secondo lui alla procedura accelerata per il rinvio dell’art. 399

CPC-TI), dopo aver constatato che il convenuto non si era presentato a quella

tenutasi il 28 settembre 2009. Così facendo, il giudice avrebbe violato il suo

diritto di essere sentito, nella misura in cui il convenuto, contrariamente a

quanto prescritto dall’art. 394 CPC-TI, non sarebbe stato posto nella situazione

di potersi determinare, con duplica, sulla replica prodotta dagli attori in

occasione dell’udienza preliminare, né di notificare i propri mezzi di prova,

poi non ammessi proprio per la mancata comparizione all’udienza preliminare

(ordinanza del 3 dicembre 2009). La replica sarebbe quindi da considerare nulla

(art. 142 CPC-TI) e la sentenza impugnata non avrebbe dovuto essere emessa

senza che fosse conferito al convenuto il diritto di essere sentito (art. 84

CPC-TI). Per questo motivo, egli chiede l’assunzione in sede d’appello, a

norma dell’art. 317 CPC-TI, delle prove rifiutate in prima sede. L’appellante

critica d’altronde le audizioni testimoniali eseguite il 16 giugno 2010 a richiesta degli attori, in ragione dell’interesse nella lite di entrambi i testimoni nonché

dei motivi di grave inimicizia nei suoi confronti, come da lui esposto nelle

sue osservazioni 22 marzo e 1° giugno 2010.

Nel

merito, l’appellante evidenzia come l’importo di € 150'000.—sia stato depositato

su un conto intestato alla fallita, che con la sua accettazione avrebbe assunto

tutte le obbligazioni proprie del depositario. D’altronde, le affermazioni del

teste C__________ sarebbero state assurte dal giudice a verbo senza alcuna

ulteriore conferma documentale o probatoria, come invece pretesa per l’altro

teste F__________.

Infine, l’appellante

rimprovera al primo giudice di non avergli designato un avvocato d’ufficio

(art. 39 cpv. 2 CPC-TI), malgrado non avesse le conoscenze giuridiche necessarie

per provvedere da solo al proprio patrocinio in una causa particolarmente

difficile e complicata, ciò che si sarebbe dovuto dedurre dalla sua mancata

comparizione all’udienza preliminare, dalla mancata presentazione di

osservazioni all’istanza di restituzione in intero presentata il 25 novembre

2009 dagli attori e dalla mancata contestazione dell’audizione testimoniale

dell’organo di fatto della società fallita. Tutti gli atti successivi

all’udienza preliminare sarebbero pertanto da considerare nulli (art. 143

CPC-TI).

I. Con

decisione 18 novembre 2011, la Camera ha respinto l’istanza di ammissione al

beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio in sede di

appello, ritenendo che il presupposto dell’indigenza non fosse adempiuto.

L. Con osservazioni

5 marzo 2012, gli attori hanno concluso, in ordine, all’estromissione del

documento C prodotto dall’appellante e alla reiezione di tutte le altre offerte

di prova, e nel merito alla reiezione integrale dell’appello, con protesta di

tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di giurisdizione.

L’opposizione

alle prove offerte dall’appellante è motivata dal fatto che le stesse avrebbero

potuto e sarebbero dovute essere formulate già in prima istanza, ciò che,

almeno per quanto riguarda il richiamo dell’incarto penale dal Ministero

pubblico non è stato preannunciato nella risposta di causa. I resistenti chiedono

inoltre a loro volta l’assunzione in sede d’appello di un documento e di un

incarto dall’autorità giudiziaria italiana, facendo valere che l’occasione ne è

data dalle allegazioni nuove espresse per la prima volta in sede d’appello e

dal fatto che le osservazioni 22 marzo e 1° giugno 2010 del convenuto non sono

mai state intimate loro.

Sempre in

via preliminare, i resistenti contestano la censura del convenuto, secondo cui

gli sarebbe dovuto essere nominato un patrocinatore d’ufficio, rilevando come

gli atti da lui inoltrati (risposta, osservazioni 22 marzo e 1° luglio 2010)

siano preparati da legali, ciò che permette di ritenere ch’egli sia stato

patrocinato nel procedimento in esame come lo è stato nelle cause italiane.

Per

quanto attiene alle altre censure di procedura, la parte appellata contesta

l’applicabilità dell’art. 177 CPC-TI, stante il carattere di “ius speciale” dell’art.

394 CPC-TI. In ogni caso, la violazione dell’art. 177 CPC-TI non avrebbe quale

conseguenza la nullità automatica della sentenza, siccome l’eccezione di annullabilità

dell’art. 143 CPC-TI non è ammessa quando l’opponente ha compiuto o ha espressamente

o tacitamente lasciato compiere atti successivi, ciò che si è avverato nella

fattispecie con la partecipazione del convenuto alle udienze testimoniali e al

dibattimento finale. Non vi sarebbe quindi alcuna violazione del suo diritto di

essere sentito, giacché avrebbe potuto duplicare presentandosi all’udienza

preliminare alla quale era stato regolarmente citato o far valere le proprie

ragioni nel proseguo di procedura. Anche la mancata assunzione delle prove

offerte dal convenuto sarebbe da ricondurre alla propria passività.

Nel

merito, la parte appellata, ricordato che l’onere della prova grava

sull’asserito creditore, ritiene che le testimonianze abbiano confermato la sua

tesi, secondo cui i versamenti sono stati effettuati su un conto rubricato

intestato a T__________ che gestiva i fondi del convenuto, mentre non è sorto

alcun rapporto con S__________. Del resto, il convenuto avrebbe già ottenuto in

Italia una sentenza condannatoria nei confronti dei rappresentanti di T__________,

M__________ e F__________. I resistenti ribadiscono poi che i conteggi di cui

ai doc. 4 e 5 sono falsamente intestati a S__________ SA, la quale era già

fallita al momento della loro ricezione il 6 marzo 2007. I resistenti contestano

peraltro l’asserita inimicizia dei testi C__________ e F__________, così come

il loro presunto interesse nella lite, dal momento che all’esito del fallimento

di S__________ SA, che risulta pesantemente indebitata, possono essere

interessati solo i creditori. Infine, in via eventuale, gli attori ribadiscono

che una reintegrazione del convenuto nel capitale iniziale sarebbe comunque

esclusa, perché non terrebbe conto dei prelevamenti operati a favore del

convenuto né delle perdite di cui rispondono semmai lo stesso AP 1 o i suoi

gestori M__________ e F__________ e nemmeno di quanto egli ha ricuperato o

ricupererà da questi ultimi.

e considerando

Considerandi

1.

Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla

giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata

in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso,

alla procedura svoltasi davanti al Pretore, iniziata il 2 febbraio 2009,

tornano applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese

(CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL3.3.2.1]) in vigore

fino al 31 dicembre 2010.

2.

Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto

in vigore al momento della comunicazione della decisione. Nella fattispecie, a

fronte di una sentenza impugnata datata 22 aprile 2011, la procedura ricorsuale

è pertanto retta dal nuovo diritto ossia il Codice di diritto processuale

svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011.

2.1

Siccome

le azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF erano

sottoposte alla procedura ordinaria accelerata (art. 250 cpv. 3 vLEF, abrogato

dal 1° gennaio 2011) – ora sostituita dalla procedura ordinaria senza obbligo

di conciliazione (art. 198 lett. e n. 6 e, a contrario) –, e non alla procedura

sommaria (cfr. art. 251 CPC a contrario), esse non sono comprese nelle

cause per cui l’appello è escluso giusta l'art. 309 CPC (Sprecher, Prozessieren zum SchKG unter

neuer ZPO, in: SJZ 2011 n. 12, pag. 278 ad C/II; Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des

poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81; Gilliéron, L'exécution forcée ayant

pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en

vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, in:

JdT 2011 II 107, pag. 139 in fondo). Le decisioni finali di prima istanza fondate

sull’art. 250 LEF sono quindi impugnabili con il rimedio dell'appello (art. 308

cpv. 1 lett. a CPC), purché il valore litigioso secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione sia almeno di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC).

I medesimi principi sono validi anche in materia di fallimento bancario (art.

37.

cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, posto che il dividendo minimo

stimato è del 15% (rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc. B pag. 6), il

valore litigioso è di almeno fr. 39'503.--, pari al 15% di fr. 263'355,84 (cfr.

DTF 135 III 128-129 ad cons. 1.2; Tappy,

CPC commenté, Basilea 2011, n. 82 ad art. 91), le pretese degli attori

dovendo essere sommate (art. 93 cpv. 1 CPC e infra ad cons. 2.3). È quindi data

la via dell’appello.

2.2

Non

avendo la procedura – come visto – carattere sommario, il termine per l'inoltro

dell'appello (e pure del reclamo) è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321

cpv. 1 CPC), come quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2

e 322 cpv. 2 CPC). Inoltrato il 10 giugno 2011, l’appello è quindi tempestivo,

dato che la decisione impugnata è stata notificata all’appellante in via

rogatoria il 12 maggio 2011 (doc. A, a tergo dell’ultima pagina). Pure

tempestiva si rivela la risposta, inoltrata il 5 marzo 2012, entro il termine

assegnato agli attori con ordinanza 1° febbraio, ritirata il 2 febbraio 2012,

essendo la scadenza del sabato 3 marzo riportata a lunedì 5 marzo 2012 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC.

2.3

legittimazione dell’appellante deriva dalla sua qualità di convenuto nella

procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF). Ha correttamente diretto

l’appello contro i tre attori, che hanno scelto di promuovere l’azione

congiuntamente (cfr. art. 42 CPC-TI e 71 CPC; Brunner/Reutter, Kollokations- und

Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. ed., Berna 2002, p. 43 ad c).

2.4

Dal

1° gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e

i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e

sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2

LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della

Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

2.5

conseguenza, l’appello è ricevibile.

3.

Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare

l'errata applicazione del diritto (lett. a) e l’errato accertamento dei fatti

(lett. b). Nel presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore sia di aver

violato diverse norme di procedura sia di aver accertato i fatti rilevanti in

modo errato o incompleto.

4.

Occorre

anzitutto esaminare le censure formali sollevate dall’appellante, in quanto,

a suo dire, giustificherebbero un annullamento della decisione impugnata o

almeno un’istruttoria complementare.

4.1

Giusta

l’art. 39 cpv. 2 CPC-TI, quando il giudice ritiene che la persona non è capace

di proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la propria causa, la

diffida a munirsi entro breve termine di un patrocinatore, con la comminatoria

della designazione di un patrocinatore d’ufficio. L’appellante ritiene che il

primo giudice abbia disatteso tale norma. Ora, la nomina di un avvocato

d’ufficio al convenuto ha carattere eccezionale, stante il diritto che il

previgente diritto ticinese di procedere riconosceva alle parti di procedere

con atti propri (art. 39 cpv. 1 CP-TI) e la conseguente inesistenza di un

obbligo di patrocinio (cosiddetto “Anwaltszwang”). Al giudice va quindi

riconosciuto un ampio potere d’apprezzamento in questa questione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n.

5.

ad art. 39, con rif.). Nel caso di specie, il convenuto ha tempestivamente

inoltrato un allegato di risposta, in cui ha formulato in modo giuridicamente

corretto e articolato le proprie ragioni e le offerte di prova, e producendo i

documenti a sostegno della propria tesi. Da ciò si poteva senza dubbio

considerarlo capace di proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la

propria causa. Il fatto poi ch’egli non si sia presentato all’udienza

preliminare non giustifica necessariamente una diversa conclusione, siccome il

motivo della sua mancata comparizione può anche essere stato una semplice

negligenza, una mossa strategica o un mero disinteresse (in questo senso: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 15 ad art.

39). Ammettere l’applicabilità dell’art. 39 cpv. 2 CPC-TI ogniqualvolta una

parte non patrocinata non rispetta un termine andrebbe manifestamente oltre lo

scopo perseguito dalla norma e vanificherebbe quello perseguito

dall’istituzione di termini di procedura. Nel caso concreto, non si può

ignorare che AP 1 ha esperienza in materia di procedure giudiziarie e di

contatti con avvocati, come risulta dalla sua istanza di concessione del

gratuito patrocinio e dalle relative osservazioni del 25 luglio 2011. Deve

quindi assumere la responsabilità di eventuali suoi errori procedurali commessi

in prima istanza, insita nella facoltà stessa di procedere in lite con atti

propri (I CCA del 28 agosto 2002 citata in: Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Appendice 2000-2004, Lugano 2005, n. 26 ad art. 39). Non vi sono di

conseguenza validi motivi per annullare gli atti processuali successivi alla

presentazione della risposta.

4.2

Giusta

l’art. 394 CPC-TI, applicabile nelle procedure accelerate come quella in esame

(cfr. supra ad cons. 2.1), “all’udienza [preliminare] le parti possono

replicare e duplicare e discutono preliminarmente e cumulativamente le domande

di prove indicate negli atti di causa. Al termine dell’udienza, il giudice

emana a verbale l’ordinanza sulle prove e fissa il giorno nel quale esse

verranno assunte”. Tale norma deroga alle disposizioni che disciplinano la

procedura ordinaria, in quanto, a differenza di quanto previsto dagli art. 175

e 176 CPC-TI, non consente alle parti di replicare né di duplicare in sede di

scambio di allegati – la citazione dell’udienza preliminare, da tenersi entro i

seguenti 30 giorni, avviene infatti con l’intimazione della petizione al convenuto

(art. 392 CPC-TI) e non al termine dello scambio degli allegati (art. 177 cpv.

1.

CPC-TI) – e obbliga il giudice a emanare l’ordinanza sulle prove seduta

stante e non successivamente (come invece prescritto dall’art. 182 cpv. 1

CPC-TI). Questa regolamentazione, che mira ad una concentrazione del processo

tesa ad accelerarne il decorso, non lascia spazio per un rinvio analogico

all’art. 177 cpv. 2 CPC-TI, in virtù del quale se una parte non compare, il

giudice fissa una nuova udienza da tenersi entro 15 giorni. In effetti, l’art.

399.

CPC-TI, ai termini del quale “per tutto quanto non è espressamente

contemplato nel presente capo si applicheranno per analogia le disposizioni

sulla procedura ordinaria”, presuppone che la questione da risolvere non sia

già disciplinata dalle norme speciali applicabili alla procedura accelerata – e

da questo punto di vista l’art. 394 CPC-TI appare esaustivo – e comunque l’applicazione

delle norme della procedura ordinaria è subordinato all’esigenza di analogia:

orbene, l’allungamento della procedura che determinerebbe l’art. 177 cpv. 2

CPC-TI non è compatibile con l’esigenza di celerità posta dal legislatore, che

si esprime attraverso i termini serrati che caratterizzano questo tipo di

procedura (cfr. art. 390 cpv. 2, 391 cpv. 3, 392, 395 cpv. 2, 397, 398 cpv. 1 e

398bis CPC-TI). L’eccezione di annullabilità sollevata dall’appellante va

quindi respinta. A titolo abbondanziale, occorre del resto rilevare come il

vizio denunciato dall’appellante, anche se dovesse essere considerato tale,

sia stato in ogni caso sanato. Infatti, giusta l’art. 143 cpv. 2 CPC-TI, “l’eccezione

di annullabilità di un atto non è ammessa quando la parte che la oppone ha

compiuto o ha espressamente o tacitamente lasciato compiere altri atti

successivi”. Ebbene, AP 1, dopo l’udienza preliminare, ha partecipato all’audizione

dei testi e al dibattimento finale senza nulla eccepire in merito al mancato

rinvio dell’udienza preliminare, di modo che non può legittimamente

prevalersene solo ora.

4.3

queste condizioni, va respinta anche la censura circa l’asserita violazione del

diritto di essere sentito, siccome il convenuto, che non contesta di aver

ricevuto la citazione all’udienza preliminare del 28 settembre 2009 (ciò che

risulta comunque dimostrato dal fatto ch’egli ha presentato tempestivamente la

risposta del 19 giugno 2009), avrebbe avuto modo di esprimersi in occasione di

tale udienza se si fosse presentato.

4.4

Per

il medesimo motivo, va pure respinta la censura relativa alla mancata assunzione

delle prove offerte in sede di risposta. L’appellante avrebbe infatti

potuto – e dovuto (cfr. art. 180 cpv. 1, per il rinvio dell’art. 399 CPC-TI) –

notificare le sue prove in occasione dell’udienza preliminare, indicando i

fatti per i quali ne chiedeva l’assunzione. Tenuto conto della sua assenza non

giustificata, il primo giudice ha quindi correttamente rifiutato di ammettere

le sue offerte di prova (ordinanza 3 dicembre 2009).

5.

Giusta

l’art. 317 cpv. 1 CPC, possono essere presentati in sede d’appello nuovi fatti

e nuovi mezzi di prova soltanto se vengono immediatamente addotti e dinanzi

alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza

ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.

5.1

Nel

caso di specie, l’appellante chiede l’assunzione in sede d’appello di due

documenti concernenti il procedimento penale aperto nei confronti degli organi

e/o collaboratori di S__________ SA (all. C), ossia il verbale d’interrogatorio

25.

settembre 2007 dello stesso AP 1 e l’”atto di denuncia – querela” presentato

da questi il 13 novembre 2007, con il relativo verbale di accettazione di

stessa data. Orbene, sono documenti del 2007 che, a prescindere dalla loro

dubbia pertinenza in questa sede, sarebbero potuti essere prodotti già con la

risposta del 19 giugno 2009. Lo stesso dicasi della richiesta di edizione da S__________

SA di tutta la documentazione di apertura del conto M__________, richiesta che

del resto figurava già nella suddetta risposta. Evidentemente, l’art. 317 cpv.

1.

CPC non consente alle parti di rimediare alle conseguenze per loro negative

connesse a norme di preclusione (in casu l’art. 180 cpv. 1 CPC-TI) che sono

state correttamente applicate in prima istanza. Quanto alla richiesta di

richiamo al Ministero pubblico di Lugano dell’incarto n. __________,

l’appellante non giustifica la sua apodittica affermazione secondo cui esso non

sarebbe potuto essere notificato in prima istanza – eppure risulta aperto già

dal 2006 – né precisa i fatti che intenderebbe dimostrare con tale

incartamento. Tutte le richieste di prova vengono perciò respinte.

5.2

Visto

l’esito del presente giudizio, la richiesta di assunzione agli atti del doc. 2

formulata dagli attori con la risposta 5 marzo 2012 è priva di oggetto.

6.

Con

il ricorso contro la graduatoria (art. 17 LEF) possono essere fatti valere unicamente

errori formali e procedurali nel suo allestimento, ad esempio nei casi in cui

la stessa è imprecisa o incomprensibile, non indica i motivi di reiezione di

un’insinuazione o ammette un credito non insinuato o insufficientemente sostanziato,

mentre l’azione di contestazione di cui all’art. 250 LEF verte su questioni di

diritto sostanziale e tende a far stabilire al giudice se e in quale misura

(importo, rango ed esigibilità) un determinato credito dev’essere ammesso nella

graduatoria (DTF 119 III 84; Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea

2010, n. 8 ad art. 250; Jaques, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 2 ad

art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250). L'azione prevista dall'art. 250 cpv. 1 LEF dev’essere

diretta contro la massa fallimentare e consente al creditore di contestare la

graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto o in parte, ammesso o

collocato nel grado da lui rivendicato (Hierholzer,

op. cit., n. 23 ad art. 250). Per contro, se controverso è il credito o

il grado di un altro creditore, l'azione dev’essere promossa contro quest'ultimo

(art. 250 cpv. 2 LEF; Hierholzer, op.

cit., n. 23 ad art. 250). L’onere della prova incombe al titolare della pretesa

che è oggetto della contestazione (art. 8 CC) e pertanto, nel caso in esame, al

convenuto (Jaques, op. cit., n. 4

ad art. 250).

6.1

Nel

caso concreto, spettava quindi a AP 1 convincere il giudice, al di là di ogni ragionevole

dubbio, dell’esistenza dell’asserito credito di fr. 263'355,84 vantato nei

confronti della fallita.

6.2

Ora, dalle

ricevute di bonifico bancario prodotte dal convenuto (doc. 3), si evince che lo

stesso ha sì effettuato due versamenti sul conto intestato a S__________ SA e

rubricato “M__________” presso la banca I__________, il primo di € 10'000.-- il

29.

gennaio 2004 e il secondo di € 100'000.-- il 17 gennaio 2005 (il secondo

foglio del doc. 3 pare invece essere l’ordine di pagamento sulla base del quale

è stato addebitato il conto di AP 1, così come risulta dall’estratto di cui al

primo foglio, siccome le date di valuta di addebito – il 29 gennaio 2004 – e

di accredito – il 1° febbraio 2004– nonché l’importo, pari a € 10'000.--,

corrispondono). Tuttavia, siffatti versamenti ancora nulla dicono sulla loro

causale né l’appellante ha dimostrato (e nemmeno tanto specificato)

l’esistenza di un obbligo della fallita di restituire quanto versato. Accenna,

in sede d’appello (a pag. 9), all’esistenza di un contratto di deposito, ma non

ne porta la prova. Oltre al fatto che il doc. 3 non accerta l’asserita accettazione

del deposito da parte della fallita, non si può escludere che i versamenti in

questione abbiano avuto uno scopo diverso di quello esposto dall’appellante, ad

esempio il pagamento di un debito o, come sostenuto dagli attori, il deposito

su una rubrica del conto della fallita intestata alla gestrice dei suoi averi,

ossia T__________ Srl. Infatti, il doc. 3 non permette di affermare con

certezza che il conto “M__________” sia riferito a AP 1 e non a T__________

Srl.

6.3

L’appellante

invoca d’altronde le tabelle di cui ai doc. 4 e 5 per dimostrare l’esistenza di

una relazione giuridica tra la fallita e lui. Gli attori contestano tuttavia

che le stesse provengano dalla fallita (cfr. conclusioni, ad II.1 pag. 2-3),

siccome il teste C__________, ex condirettore di S__________ SA, ha affermato

che l’estratto figurante sul secondo foglio del doc. 4 non è stato consegnato

da S__________ SA, la quale risultava del resto già fallita (dal 23 novembre

2006) alla data indicata, ossia il 6 marzo 2007 (verbale d’audizione 16

giugno 2010, a pag. 2), mentre il teste F__________, collaboratore di T__________

Srl, ha dichiarato che “la documentazione che è stata consegnata da me a AP 1

non è veritiera, è stata creata da M__________ allo scopo di guadagnare tempo

in attesa di capitali che avrebbero dovuto arrivare” (verbale 16 giugno 2010, a pag. 4). Ora, queste dichiarazioni fanno nascere perlomeno seri dubbi sul fatto che il plico

di documenti in questione (doc. 4 e 5) sia opera della fallita e pertanto su

una relazione diretta tra la stessa e il convenuto, dubbi che sono sufficienti

a considerare che quest’ultimo non è riuscito a dimostrare l’esistenza del

credito da lui vantato, tanto più che le dichiarazioni di T__________ Srl di

cui ai doc. I e L, a firma di __________ M__________, confermano che i fondi

dei clienti di questa società, tra cui si annovera AP 1 (doc. L), sono stati

gestiti esclusivamente da T__________ Srl senza coinvolgimento diretto di S__________

SA. Del resto, sul secondo foglio del doc. 4, i versamenti che il convenuto

afferma di aver fatto risultano registrati a nome di T__________.

6.4

Certo,

l’appellante, già con i suoi scritti 22 marzo e 1° giugno 2010, contesta

l’affidabilità delle testimonianze raccolte in prima sede, in ragione di un

presunto interesse nella lite di entrambi i testimoni nonché di motivi di grave

inimicizia nei suoi confronti. Invero, questa censura sarebbe dovuta essere

formulata già in occasione dell’udienza preliminare (art. 180 cpv. 3 CPC-TI). Di

conseguenza, la successiva contestazione espressa con l’allegato 22 marzo 2010

era tardiva, dal momento che l’istanza 2 febbraio 2010 degli istanti verteva su

prove già offerte in sede di petizione. Inoltre, tale scritto risulta comunque

tardivo, dato che, secondo le stesse allegazioni dell’appellante (scritto 1°

giugno 2010, pag. 1), il termine impartito dal primo giudice con l’ordinanza 4

febbraio 2010 scadeva il 24 marzo 2010; orbene, l’allegato 22 marzo 2010 è

giunto in Svizzera solo il 25 marzo (data del timbro postale dell’ufficio

postale di Lugano sul doc. 4 allegato allo scritto 1° giugno 2010), ovvero

tardivamente, siccome per le memorie inoltrate per posta dall’estero, il termine

è osservato solo se perviene in Svizzera prima della scadenza del termine (cfr.

STF 5C.320/2001 del 20 febbraio 2001, cons. 4c, citata da Cocchi/Trezzini, Appendice 2000-2004,

nota 244 ad art. 131, pag. 182; STF 4A_269/2010 del 23 agosto 2010, SJ 2011 I

60, c. 2.3 Tappy, CPC commenté,

Basilea 2011, n. 13 ad art. 143). Non da ultimo, l’appellante non ha in ogni

caso specificato quale interesse i testi potrebbero avere nella lite – per la

fallita e i suoi organi l’esito della lite è indifferente, siccome è escluso il

pagamento di tutti i creditori e quindi il versamento di un saldo attivo alla

fine della procedura, e l’interesse di F__________ sarebbe piuttosto stato

quello di addossare alla fallita la responsabilità per la gestione dei fondi

del convenuto – né ha indicato indizi oggettivi e concreti d’inimicizia, se non

a suo stesso carico, dato che è il convenuto medesimo ad aver avviato procedure

giudiziarie contro i testimoni. Va comunque ricordato che eventuali interessi

nella lite o motivi di prevenzione non inficiano in sé la testimonianza, ma

devono essere presi in considerazione in occasione della valutazione della

prova (cfr. Cocchi/Trezzini, op.

cit., nota 721 ad art. 229, p. 617-8, e art. 234 cpv. 3 CPC-TI). Nel caso di

specie, entrambi i testi si sono dichiarati “indifferenti” all’esito della

causa e la loro testimonianza non ha rivelato alcuna animosità nei confronti

del convenuto, il quale del resto non contesta il contenuto delle dichiarazioni

testimoniali – anzi fonda la propria tesi anche su alcune di esse (cfr. infra

ad cons. 6.5) – bensì l’apprezzamento fattone dal Pretore. Ora, le

testimonianze non potevano essere interpretate diversamente che come una negazione

della forza probatoria delle tabelle di cui ai doc. 4 e 5.

6.5

Infine,

l’appellante fonda la sua tesi su due affermazioni del teste F__________, ovvero

sul fatto che gli pareva che il convenuto avesse portato a T__________ “Euro

150’00.--, che sono stati bonificati sul conto S__________ Banca __________”

(verbale 16 giugno 2010, a pag. 4), e che gli “Euro 40'000,00 che attualmente

si trovano sul conto S__________ rubrica T__________, non sono di T__________a

Srl ma del signor AP 1” (pag. 5). Invero, la prima affermazione non va

oltre quanto già risulta dai bonifici bancari di cui al doc. 3, se non per quanto

riguarda l’importo dei versamenti, sicché si può rinviare in proposito a quanto

già espresso al considerando 6.2. Quanto alla seconda affermazione, essa

conferma la tesi degli attori, secondo cui la rubrica “M__________” è aperta a

nome di T__________ e non di AP 1. Il riconoscimento del diritto di “proprietà”

di quest’ultimo è la conseguenza logica del “contratto di consulenza e anche di

gestione” firmato dal convenuto con T__________ (verbale di audizione di F__________,

a pag. 4, rimasto incontestato su questo punto). E questo rafforza

l’impressione che AP 1 era legato contrattualmente unicamente con T__________,

e T__________ con S__________. Giusta quindi la conclusione del primo giudice,

circa l’assenza di prova di una reazione contrattuale diretta tra il convenuto

e la fallita.

7.

L'appello

deve quindi essere respinto e la sentenza impugnata confermata. La tassa del

presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante (art.

106.

cpv. 1 CPC).

motivi per i quali

richiamati

gli art. 250 LEF, 39, 180, 177, 394, 399 CPC-TI, 93, 105 e 106 cpv. 1, 308

segg., 317, 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC e la LTG,

pronuncia:

1.

L'appello è respinto.

2.

tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 800.– relative al

presente giudizio, già anticipate da AP 1, restano a suo carico. Egli rifonderà

alle controparti la somma complessiva di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Intimazione:

– avv.

dott. RA 1 ;

–

avv. RA 2, __________.

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Giacché il valore litigioso della

vertenza è di fr. 39'503.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso

in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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