14.2011.181

Contestazione graduatoria. Documenti nuovi in appello

14 aprile 2014Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

petizione del 2 febbraio 2009 AP 2, AP 3 e AP 1, tutti e tre ammessi (in parte

per quanto riguarda quest'ultimo) nella suddetta graduatoria (doc. G), hanno

convenuto in giudizio AP 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano,

contestando il suo credito e chiedendone lo stralcio dalla graduatoria. Nella

sua risposta del 6 marzo 2009 il convenuto ha proposto di respingere la

petizione. All'udienza preliminare del 20 aprile 2009 gli attori, in replica,

hanno confermato la loro domanda, mentre in duplica il convenuto si è nuovamente

opposto alla petizione.

C. Chiusa

l'istruttoria il 13 aprile 2011 (act. VII), nel corso della quale sono stati

sentiti tre testi e assunti diversi documenti dal liquidatore, le parti si sono

confermate nelle rispettive domande sia nelle loro conclusioni scritte dei 6 e 8

settembre 2011 sia in occasione del dibattimento finale del 13 settembre. Statuendo con sentenza del 6 ottobre 2011 il

Pretore ha accolto la petizione, ordinando lo stralcio del credito del

convenuto dalla graduatoria e ponendo a carico di lui le spese processuali di

fr. 6'000.– e un'indennità per ripetibili di fr. 10'000.– a

favore degli attori.

D. Contro la sentenza appena citata il convenuto è insorto a questa Camera con un appello del 7 novembre 2011 per ottenere l’ammissione del proprio credito nella

graduatoria. Nella loro risposta del 2 febbraio 2012 gli attori chiedono, in

ordine, di stralciare i documenti allegati all’appello e di respingere le altre

prove offerte, mentre nel merito concludono per la reiezione dell'appello.

Considerandi

in diritto: 1. Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, i pro-cedimenti

pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di diritto processuale

svizzero, il 1° gennaio 2011, continuano ad essere disciplinati dalla legge anteriore

(art. 404 cpv. 1 CPC). Nel caso specifico, dunque, alla procedura iniziata in

primo grado il 2 febbraio 2009 tornano applicabili le disposizioni del Codice

di procedura civile ticinese (CPC-TI, RL 3.3.2.1) sulla procedura accelerata

(art. 389 segg. CPC-TI e 250 cpv. 3 vLEF), in vigore fino al 31 dicembre 2010.

Alle impugnazioni si applica invece il diritto vigente al momento della

comunicazione della decisione, avvenuta nella fattispecie il 7 ottobre 2011,

ovvero il Codice di diritto processuale svizzero (RS 272).

1.1

sentenza impugnata – emanata in materia di contestazione della graduatoria

(art. 250 LEF) – è una decisione finale di prima istanza, contro cui è dato il

rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG), sempre che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione raggiunga fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC; RtiD II-2012

893.

seg. n. 53c [massima]). I medesimi principi sono validi anche in materia di

fallimento bancario (art. 37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, il

Pretore ha accertato un valore litigioso di fr. 237’209.03, pari al

dividendo massimo (del 20%, cfr. rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc.

B pag. 6) ipotizzabile per la pretesa vantata dal convenuto. L’accertamento non è contestato dalle parti e appare corretto, sicché sotto questo aspetto, l'appello è senz’altro ricevibile. La

legittimazione dell’appellante deriva dalla sua qualità di convenuto nella

procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF).

1.2

Pronunciata,

come visto (sopra cons. 1), in procedura ordinaria accelerata, la sentenza è

appellabile entro trenta giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv.

1.

CPC). Presentato il 7 novembre 2011, l’appello è tempestivo, essendo la

decisione impugnata stata notificata al convenuto il 7 ottobre 2011 e la scadenza

della domenica 6 novembre riportata a lunedì 7 novembre 2011 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC.

1.3

Con

l'appello possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia

l’accertamento errato dei fatti (art. 310 CPC), fermo restando che mutazioni

dell'azione, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi sono ammessi nei

limiti stabiliti dall'art. 317 CPC. I requisiti di motivazione che

discendono dall'art. 311 cpv. 1 CPC impongono all'appellante di spiegare perché

la sentenza impugnata sarebbe erronea, non (solo) perché le sue opinioni sarebbero

pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1).

2.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che il convenuto non avesse dimostrato

l’esistenza di un contratto di mandato tra lui e la fallita, le dichiarazioni

scritte e orali del teste A__________ – socio di minoranza della fallita e suo

collaboratore esterno nonché dipendente a tempo parziale –, essendo state

confutate dagli altri due testi sentiti in prima sede (R__________, condirettore

di S__________ SA e D__________, già dipendente della stessa). D’altronde, il

primo giudice ha considerato che gli estratti conto (sottoforma di tabelle

“excel”) prodotti dal convenuto a dimostrazione dei fondi che egli afferma

essere stati affidati in gestione alla S__________ SA, non contengono alcuna

menzione che possa farli risalire a un mandato di gestione patrimoniale tra il

convenuto e la società. Di conseguenza, il Pretore ha accolto l’azione e

ordinato lo stralcio del credito del convenuto dalla graduatoria.

3.

via preliminare, l’appellante chiede l’assunzione di 7 nuovi documenti (doc.

4-10) contenuti nell’incarto dell’avvocato inglese __________ T__________, che

l’ha assistito sin dall’inizio nei suoi rapporti con S__________ SA. Sostiene di

non averli potuti produrre prima, nemmeno con la diligenza dovuta nel senso

dell’art. 317 CPC, poiché l’avv. T__________ è rientrato solo recentemente in

possesso della documentazione in questione, fino ad allora indisponibile a

causa del sequestro eseguito il 7 luglio 2003 dalla Guardia di Finanza su

ordine della Procura della Repubblica di Milano. Ora – prosegue l’appellante –

il nuovo doc. 6 dimostrerebbe un preventivo e illegale accordo tra gli attori e

il teste R__________, motivo per cui egli ha sporto al Ministero pubblico di

Lugano una querela di parte per falsa testimonianza (art. 307 CP). In subordine,

egli chiede alla Camera di sentire l’avv. T__________ quale teste.

Nella

risposta all’appello, gli attori si oppongono a tutti i nuovi mezzi di prova

offerti dall’appellante, argomentando che la loro produzione era possibile già

in prima istanza, se del caso mediante richiami degli incarti civili e penali di

cui facevano parte o tramite richiesta di edizione in via rogatoria.

4.

Sta

di fatto che i doc. 4, 6, 7, 8 e 10 acclusi all’appello risalgono a prima dell'inoltro

della causa (il 2 febbraio 2009), ciò che in sé ne preclude l'assunzione in

questa sede. E quand'anche, come pretende l’appellante, essi facessero parte

dei documenti sequestrati dalla Procura di Milano, egli avrebbe potuto e dovuto

chiederne l’edizione già in prima sede o perlomeno menzionarne l’esistenza e

allegare i fatti che con questi documenti intendeva dimostrare. Quanto agli

atti rubricati come doc. 5, egli non indica nemmeno quali dei documenti prodotti

in questa sede sarebbero stati sequestrati dalle autorità di San Marino, senza

contare che le due decisioni in questione non prevedono alcun sequestro. Per

quanto attiene al doc. 9, esso non è datato, ma dalle allegazioni

dell'appellante (appello, ad 18) risulta indubbiamente anteriore all'inoltro

della causa.

altro motivo d’irricevibilità della documentazione in questione è poi dato

dalla circostanza che l'appellante pretende così dimostrare con il reclamo

tutta una serie di fatti mai allegati davanti al Pretore. Invano, in effetti,

si cercherebbe nella risposta, nella duplica orale in sede di udienza preliminare

o nel memoriale conclusivo – allegati alquanto stringati – una benché minima

allusione alla __________, alla __________, all’operazione “G__________” o ad

una relazione diretta tra l’appellante e il teste D__________ (cfr. appello,

punti 14 a 18). Ebbene, l’appellante non può pretendere di allegare solo ora

fatti anteriori all’udienza preliminare, di cui nemmeno sostiene di essere venuto

a conoscenza successivamente (si limita infatti ad affermare l’inaccessibilità

dei mezzi di prova idonei a dimostrare tali fatti). Per il medesimo motivo

occorre respingere la domanda di assunzione delle testimonianze dell’avv. T__________

e di tale __________, l’appellante non avendo dimostrato che fosse impossibile sentirli

davanti al Pretore, nemmeno con la diligenza dovuta nel senso dell’art. 317

CPC.

5.

Nella

misura in cui, poi, i nuovi mezzi di prova mirano a minare la credibilità dei

testi R__________ e D__________, essi sono ad ogni modo irrilevanti, poiché la

loro testimonianza potrebbe essere decisiva solo ove AP 1 avesse

sufficientemente dimostrato la propria pretesa, ciò che non è il caso (v. sotto

consid. 6.5). Al riguardo, il doc. 6 – e il correlato procedimento penale avviato

dall'appellante presso il Ministero pubblico ticinese –, appare comunque

d'acchito inconferente, riferendosi a un'intercettazione telefonica – d'ignota

e inspiegata origine – del 12 maggio 2008, anteriore alla promozione della

causa in oggetto (il 2 febbraio 2009), di cui non è nemmeno dato di sapere se

concerne una (diversa) causa giudiziaria.

6.

Nel

merito, l'appellante contesta il rimprovero mossogli dal Pretore di non avere

compiutamente contraddetto le allegazioni formulate dagli attori nella replica,

limitandosi a contestazioni generiche, da cui il giudice ha presunto ch'egli

avesse riconosciuto le affermazioni avverse. Ritiene infatti l'appellante che

siffatto dovere di contestazione sussistesse solo per i fatti nuovi di replica,

nella fattispecie inesistenti. Egli si duole inoltre di errati accertamenti dei

fatti, il Pretore essendosi fondato sulle testimonianze generiche di R__________ e D__________, quantunque debitamente contestate dal convenuto, mentre ha giudicato “debole” la

deposizione “precisa e cristallina" di A__________, seppure anch'esso

organo (di fatto) di S__________ SA. Alla luce dei nuovi fatti allegati in

appello, AP 1 chiede ad ogni modo che le testimonianze di __________ e __________

siano stralciate dagli atti.

6.1

Nella

sentenza impugnata, il Pretore ha già avuto modo di riassumere i principi che

regolano l'azione di contestazione della graduatoria (art. 250 LEF). L'appellante

non contesta – e comunque risulta dalla legge (art. 8 CC) – che spetta al

titolare del credito contestato dimostrare l'esistenza, l'importo e il grado della

propria pretesa, seppure nell'azione rivesta il ruolo di convenuto (DTF 19,

840; Hierholzer, in: Basler

Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed. [2010], n. 61

ad art. 250; Vock/ Müller,

SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO [2012], pag. 270 ad 10; Brunner/Reutter,

Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed. [2002], pag. 59 ad 2.5.3/a). Nel caso

specifico, incombeva dunque a AP 1 dimostrare l'esistenza e l'ammontare della

propria pretesa e sopportare le conseguenze nel caso in cui non fosse riuscito

a provarlo secondo le modalità stabilite dal diritto processuale ticinese previgente.

6.2

Ora,

in prima sede AP 1 si è limitato a difendere l'operato del liquidatore e a

produrre, a dimostrazione della propria pretesa, due dichiarazioni rilasciate

il 10 settembre 2008 da A__________ (doc. 2 e 3 acclusi alla risposta, act.

II). Nelle conclusioni scritte (act. VIII), egli si è poi accontentato di

rinviare genericamente alla risposta come pure ai verbali dell'udienza preliminare

e agli interrogatori dei testi. Nel doc. 2, A__________ dichiara “ai fini di

legge che il Sig. AP 1, cittadino italiano è stato, per quanto in mia

conoscenza, cliente della S__________ SA dal 2002 fino alla liquidazione della

Società S__________ SA, intrattenendo regolari contatti con il reparto Gestione

Patrimoniale della S__________ SA, in particolare con i Direttori responsabili

del Settore”. Nel doc. 3, lo stesso A__________ dichiara che le tabelle Excel

accluse alla dichiarazione (da cui si evince un saldo di € 733'985.63 al 29

giugno 2006) gli sono state trasmesse a suo tempo dal direttore della S__________

SA, R__________ e “corrispondono, per quanto in mia

conoscenza, agli averi del Sig. AP 1, in gestione presso la S__________ SA”.

Quanto ai documenti richiamati dal liquidatore, l'appellante non ne ha citato

nemmeno uno, né in prima sede né in appello, sicché non sono di rilievo per

l'odierno giudizio.

6.3

dichiarazioni di A__________ sono indirette e perlopiù generiche, avendo egli

stesso confermato di non avere mai operato nel settore della gestione

patrimoniale di S__________ SA (interrogatorio del 13 aprile 2011, act. VII

pag. 1), nell'ambito del quale sarebbe sorto il credito di cui AP 1 chiede

l'ammissione nella graduatoria. Riferisce in effetti di essersi limitato nei

suoi rapporti con il convenuto a un'attività di consulenza aziendale (pag. 2 in alto). Certo, egli ha riferito di pagamenti di fondi su conti intestati alla fallita (pag. 2,

prima metà), ma in modo confuso, tant'è che non si capisce se fossero fondi

dell'avv. T__________, delle società Ly__________ o W__________ oppure, quale

fiduciante, da AP 1 personalmente. Non è quindi chiara l'identità della

controparte di S__________ SA e manca ogni indicazione sull'entità dei fondi

asseritamente depositati presso la fallita. Il teste, d'altronde, ha confermato

quanto sostenuto dagli attori, ovvero che per alcuni clienti la fallita si

limitava a gestire il loro patrimonio depositato su conti intestati al cliente

stesso presso terze banche (pag. 3 verso il basso; cfr. pure doc. A, pag. 14 ad

10-11). È vero che il teste ha dichiarato che “i fondi che io ho visto passare

su S__________” erano stati versati sul conto intestato alla società, con

“sottorubrica intestata al cliente” ma è altrettanto vero che non ha precisato

di chi erano questi fondi né di quale entità erano, riconoscendo al termine

della sua deposizione di non potersi esprimere sulla relazione tra AP 1 e

S__________ dal 2005 in avanti, non essendo più stato molto presente presso la

fallita (pag. 3 in fine). Nelle circostanze descritte, la testimonianza di A__________,

che peraltro non può considerarsi del tutto disinteressata, essendo egli pur

sempre consulente personale del convenuto, non può in alcun modo essere

considerata come la prova dell'esistenza e dell'importo del credito vantato da AP

1.

personalmente contro la fallita. Al riguardo sarebbe del resto bastato a

quest'ultimo produrre la documentazione bancaria attestante gli accrediti effettuati

sui conti di S__________ SA e la loro origine. Non avendolo fatto, egli deve

sopportarne le conseguenze negative conformemente alle già citate regole

sull'onere della prova.

6.4

Non

si giunge a una conclusione diversa nemmeno considerando le tabelle Excel

accluse alla dichiarazione di A__________ contenuta nel doc. 3. Intanto esse

sono prive di qualsiasi indicazione in merito al titolare del conto e alla

controparte. Inoltre, lo stesso A__________ ha dichiarato in sede d'interrogatorio

di non sapere di chi è la firma apposta sull'ultima pagina (act. VII, pag. 2

dopo la metà). Non si disconosce che il teste abbia riferito di avere ricevuto

le tabelle dal direttore di S__________ SA e che, a sua conoscenza, esse

corrispondono agli averi di AP 1 “in gestione presso la S__________ SA”, ma

nemmeno in questo caso l'affermazione consente di escludere ogni dubbio sul

tipo di gestione convenuto tra le parti. In altri termini, le tabelle in questione

non possono affatto essere considerate alla stregua di un riconoscimento di

debito della fallita nei confronti del convenuto.

6.5

Ciò

posto, non avendo il convenuto fornito la prova piena della pretesa che vanta

contro la fallita, è superfluo esaminare le obiezioni degli attori e l'affidabilità

delle testimonianze di R__________ e D__________ (come

quella di A__________ invero non immuni da potenziali

conflitti d'interessi).

7.

tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante

(art. 106 cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili contro

la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il

valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30'000.– ai fini

dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (v. sopra consid. 1.1).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. L'appello è respinto e la sentenza

impugnata è confermata.

II. La

tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 3'500.–, già

anticipata dall'appellante, è posta a suo carico. Egli rifonderà agli attori,

in solido, fr. 7000.– a titolo di ripetibili.

III. Notificazione a:

– avv. dott. ;

– avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 72 cpv. 2 e 74 LTF). Il termine è sospeso durante

le ferie giudiziarie, tranne nelle procedure provvisionali (sequestro,

moratoria concordataria, ecc.) e nell'esecuzione cambiaria (art. 46 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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