14.2011.206

Azione di contestazione di graduatoria rivolta contro un creditore. Valore litigioso. Appello. Credito, inserito nell'elenco oneri, sulla base di una cartella ipotecaria al portatore. Novazione. Acqui

25 aprile 2012Italiano27 min

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Fatti

i creditori dell'eredità giacente. Gli attori hanno quindi contestato

l'effettiva detenzione da parte della convenuta della cartella ipotecaria, che la

stessa fosse legittima proprietaria o che l'avesse acquisita quale pegno

manuale e l'esistenza di un suo credito di fr. 250'000.– verso D__________.

La convenuta ha avversato questa richiesta.

D__________ non era sua azionista, e il matrimonio con Da__________ era stato

celebrato nove mesi dopo la costituzione della società. I coniugi avevano peraltro

optato per il regime della separazione dei beni e, per lei, D__________ svolgeva

solo lavori amministrativi per poche ore al mese. La convenuta aveva finanziato

i lavori di ristrutturazione al 1° piano dell'immobile di cui al fondo n. __________

RFD __________, ufficio questo che poi aveva locato con effetto 1° ottobre 2004

(doc. 9). D__________ aveva saldato i costi da lei sostenuti cedendole in

proprietà la cartella ipotecaria al portatore di fr. 250'000.– gravante in 10°

grado il medesimo fondo. Ciò posto, per l'art. 855 cpv. 1 vCC (quindi nel suo

tenore in vigore fino al 31 dicembre 2011), il credito per quegli interventi si

era estinto per novazione ed era stato soppiantato dal credito di cartella di

fr. 250'000.–.

Esperita l'istruttoria e previa

rinuncia al dibattimento finale, la convenuta con memoriale 9 giugno 2011 e gli

attori con atto del 16 giugno 2011, hanno ribadito le rispettive richieste di

giudizio.

C. Con decisione dell'8

novembre 2011 il Pretore __________, ha accolto la petizione e ordinato lo

stralcio dall'elenco oneri del credito garantito da pegno immobiliare di fr.

250'000.– oltre interessi insinuato dalla convenuta. Costituita il 19 settembre

1994, la cartella ipotecaria era stata in deposito presso S__________ e riconsegnata

a D__________ ad agosto 2007. La convenuta, non essendone stata prima

beneficiaria, non poteva invocare la presunzione della novazione (art. 855 cpv.

1 vCC). Spettava pertanto a lei provare (art. 8 CC) l'esistenza del suo credito

di fr. 250'000.– verso D__________, rispettivamente che la cartella ipotecaria

le era stata trasferita a titolo di pagamento da parte di quest'ultima. Ma, la proprietà

sulla cartella ipotecaria non dimostrava affatto l'esistenza di un credito di

fr. 250'000.– per pretesi lavori di ristrutturazione finanziati dalla convenuta.

In effetti, lo scambio di scritti tra quest'ultima e D__________, essendo loro parti

interessate, non era oggettivo. Dai documenti fiscali e contabili della

convenuta non emergeva alcuna pretesa vantata verso D__________, e quelle spese

erano state registrate quali costi di ristrutturazione; men che meno, una voce indicava

quei costi quali pretese straordinarie non a carico della convenuta. Nei

confronti di D__________, nemmeno erano state emesse fatturazioni in tal senso.

L'esiguo canone di locazione (fr. 2'500.– al mese) pattuito fra le parti

indicava anzi che proprio la ristrutturazione di quegli spazi sarebbe dovuta restare

a carico della convenuta. Peraltro poi, la cartella ipotecaria era stata ceduta

in proprietà alla convenuta nell'agosto 2007, ossia contestualmente

all'insinuazione degli oneri gravanti il fondo n. __________ RFD __________: e,

questo, rafforzava la tesi secondo cui l'operazione fosse in definitiva volta a

sottrarre beni ai creditori del defunto L__________.

D. Con appello del 7 dicembre

2011 AP 1 propone di respingere la petizione per errata applicazione del

diritto e errato accertamento dei fatti rilevanti. La cartella ipotecaria le era

stata trasferita in modo valido, dovendosi presumere la sua buona fede. Di modo

che, per intervenuta novazione, era diventata titolare del credito da essa

incorporato: pacifica pertanto l'esistenza di questo credito. Altresì indubbia

l'esistenza del suo credito verso D__________ in virtù del quale quest'ultima le

aveva ceduto in proprietà la cartella ipotecaria: i documenti agli atti non erano

mai stata eccepiti di falso, mentre i costi sostenuti per i lavori iniziati nel

2004 -costati fr. 107'424.65 oltre direzione lavori (doc. 11)- erano stati

comunicati alla proprietaria del fondo nel 2006, la quale aveva poi pagato nel

2007 tramite consegna della cartella ipotecaria del valore di fr. 250'000.–. A

comprova delle opere eseguite allega nuovi documenti resisi -a suo dire-

rilevanti alla luce della sentenza pretorile. Per prudenza, nel bilancio della

società il titolo ipotecario era stato contabilizzato quale attivo per un

valore di fr. 1.– non essendo a quel momento certo il recupero, da rettificare

una volta realizzato il fondo. Trattandosi di un credito oggetto di contestazione

da parte degli attori, era stata inoltre sospesa la questione con l'autorità

fiscale. Infondato poi che l'esiguo canone di locazione pattuito fosse legato all'onere

per lei di sopportare la spesa causata dai lavori di ristrutturazione

all'immobile locato. Provato quindi il credito di fr. 250'000.–. Quantomeno, lo

era per fr. 107'424.65 oltre il 10% dal 30 aprile 2006, importo entro cui la

petizione andava accolta a titolo subordinato.

E. Delle osservazioni degli

attori, che chiedono la reiezione dell'appello, si dirà se necessario nel

seguito.

e considerando

in diritto: 1. Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC

fino alla conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già

pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il previgente

diritto. Nel presente caso, alla procedura svoltasi davanti al Pretore tornano quindi

applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC/TI:

Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1]) in vigore fino al

31 dicembre 2010.

2. Per l'art. 405 cpv. 1 CPC,

alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della

comunicazione della decisione. A fronte della sentenza impugnata 8 novembre

2011, la procedura di ricorso è così retta dal nuovo diritto, ossia il Codice

di diritto processuale svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011. Ciò

posto, escluse le pratiche ex art. 309 CPC e segnatamente le controversie rette

dalla procedura sommaria da cui esulano le azioni di contestazione di

graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF (art. 251 CPC; a contrario: Sprecher, Prozessieren zum SchKG unter

neuer ZPO, in: SJZ 107 (2011) Nr. 12, pag. 278 ad C/II; Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des

poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81; Gilliéron, L'exécution forcée ayant pour

objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de

la loi sur le Tribunale fédérale et du Code de procédure civile, in: JdT 2011

Considerandi

II 107, pag. 139 in basso) -per quanto di interesse ai fini del presente

giudizio- le decisioni finali di prima istanza sono impugnabili con il rimedio

dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC). Trattandosi di controversie

patrimoniali, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta

nella decisione deve almeno essere di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), fermo

restando che in caso di valore inferiore, la decisione può essere impugnata con

il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC). Dovendosi escludere -come visto-

le vertenze attinenti la procedura sommaria, tanto per l'inoltro dell'appello

quanto per quello del reclamo, il termine è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e

321.

cpv. 1 CPC). Altrettanto quello per presentare eventuali osservazioni (art.

312.

cpv. 2 e 322 cpv. 2 CPC). Per il resto poi, dal 1° gennaio 2011 la

competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause

proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento,

escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di

accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di

esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

3.

Nel presente caso,

l'appello 7 dicembre 2011 avverso la sentenza impugnata 8 novembre 2011 notificata

il medesimo giorno e recapitata alla convenuta l'indomani, è senz'altro

tempestivo. L'impugnazione poi notificata il 28 dicembre 2011, è giunta agli

attori il giorno dopo; il termine per la risposta all'appello ha cominciato a

decorrere il 3 gennaio 2012 (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC; Trezzini, in:

Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario CPC, Lugano 2011, n. 3/A ad art. 145): datato

1° febbraio 2012, l'atto è quindi altresì ammissibile.

Nell'ambito di una

liquidazione in via di fallimento, l'elenco oneri è parte integrante della

graduatoria (art. 247 cpv. 2 LEF; art. 125 RFF [Regolamento del Tribunale

federale concernente la realizzazione forzata di fondi: RS 281.42]; Hierholzer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin,

Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 92 ad art. 247). Quello allestito in

concreto per il fondo n. __________ RFD __________, va quindi contestato con l'azione

di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF (Furrer, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht,

Zurigo 1979, pag. 12 e 84). Per il valore determinante ai fini

dell'appellabilità giusta l'art. 308 segg. CPC (Hierholzer,

op. cit., n. 81 ad art. 250), giova rilevare che gli attori -creditori,

per quanto risulta (petizione, pag. 5 n. 3; risposta, pag. 4 ad 3), chirografari-

hanno chiesto lo stralcio del credito di fr. 250'000.– notificato dalla

convenuta sulla base di una cartella ipotecaria. Ora, per l'art. 91 CPC, la

domanda determina il valore litigioso (Hierholzer,

op. cit., n. 54 ad art. 250). Invero, trattandosi di un'azione di

contestazione di graduatoria (Trezzini, op.

cit., n. 4/viii ad art. 91), il valore litigioso non corrisponde a quello

nominale del credito contestato bensì al dividendo prevedibile calcolato su

quell'importo: qualora l'azione fosse fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF sarà

così determinante l'aumento che, per effetto dell'azione medesima, spetterà

alla parte che ha promosso contestazione (Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008,

n. 56 ad §46; Brunner/ Reutter,

Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed., Berna 2002, pag. 55 sub 2.4.5.b);

per contro, in quanto fondata sull'art. 250 cpv. 2 LEF, il valore litigioso

dell'azione sarà costituito dall'aumento che spetterà a chi l'ha promossa oltre,

una volta coperta totalmente la sua pretesa, all'eventuale eccedenza spettante

alla massa fallimentare (Amonn/Walther, op.

cit., n. 56 seg. ad §46; Brunner/Reutter,

op.cit., pag. 55 sub 2.4.5.b; Hierholzer,

op. cit., n. 53 e 84 ad art. 250). Ciò detto, secondo l'elenco oneri

agli atti, il valore peritale del fondo n. __________ RFD __________ è stato

stimato in fr. 4'475'000.– (doc. A pag. 2). D'altro canto, i crediti garantiti

da pegno immobiliare (ipoteche legali e convenzionali compresa la pretesa insinuata

dalla qui convenuta), assommano a fr. 4'279'999.15 (doc. A, pag. 4). Visto che

per l'art. 219 cpv. 1 LEF i crediti garantiti da pegno vengono soddisfatti in

precedenza con la somma ricavata dalla realizzazione dei pegni, l'estromissione

della pretesa della convenuta -ossia del credito di cartella di fr. 250'000.–

garantito dal fondo- andrebbe quindi anzitutto a completo beneficio dei

procedenti le cui pretese ammontano complessivamente a fr. 670'348.–, importo per

quanto è dato di sapere interamente scoperto (petizione, pag. 5 n. 3) e, nell'ipotesi

in cui fossero coperte queste ultime, alla massa fallimentare restante. Il

valore litigioso va così stabilito in fr. 250'000.–. Di qui, la ricevibilità

dell'appello.

4.

Davanti a questa Camera, l'appellante

da una parte e gli attori dall'altra, producono dei nuovi documenti in forza

dell'art. 317 cpv. 1 CPC. L'insorgente conforta la sua richiesta a motivo che

si tratta di materiale atto a dimostrare l'entità dei lavori eseguiti

all'immobile che si trova sul fondo n. __________ RFD __________, fino a quel

momento in mano a terzi e la cui rilevanza e necessità erano emerse alla luce

della motivazione addotta nella sentenza impugnata (appello, pag. 8 n. 5.1). Ora,

in appello si possono considerare nuovi fatti e mezzi di prova se

immediatamente addotti (lett. a) e se, con la diligenza ragionevolmente

esigibile tenuto conto delle circostanze, non è stato possibile addurli davanti

alla giurisdizione inferiore (art. 317 cpv. 1 CPC). A ben vedere però, fra le

prove notificate in sede pretorile, l'interessata aveva indicato di appunto allegare

quale doc. 12 “la copia delle fatture inerenti la ristrutturazione”

(risposta, pag. 6 ad 4). Di modo che, e già solo per questo, la sua richiesta

non merita accoglimento. Vanno pertanto estromessi dall'incarto i nuovi

documenti che l'appellante allega al suo ricorso (doc. B a I all'appello).

Analoga sorte -anche se per motivi diversi- seguono i documenti che

accompagnano la risposta all'appello introdotta dagli attori (doc. 1 a 5) e di cui si sono limitati a giustificare la pertinenza per dovere “contrastare la tesi di

controparte (suffragate con la produzione di nuova documentazione in appello)” (risposta

all'appello, pag. 9 ad 5).

5.

Giusta l'art. 310 CPC, con

l'appello è possibile censurare l'errata applicazione del diritto (lett. a) e

l'errato accertamento dei fatti (lett. b). In concreto, l'appellante solleva

contestazioni riguardo a entrambi i motivi (appello, pag. 4 n. 2).

6.

Ora, la contestazione della

graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo fondato sull'art. 17 LEF

per violazione di prescrizioni procedurali nell'allestimento della graduatoria

quali l'ammissione di un credito non sufficientemente sostanziato, o la carente

chiarezza e comprensibilità del documento; la via è invece quella dell'azione

giusta l'art. 250 LEF quando ad essere contestato è il contenuto di diritto

materiale come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o

l'ammissione di un creditore o di un importo errato di un credito (Hierholzer, op. cit., n. 8 ad art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250; Amonn/Walther,

op. cit., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46; Brunner/Reutter,

op. cit., pag. 36 sub 2.3.2; DTF 119 III 84). L'azione prevista dall'art. 250

cpv. 1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e consente al

creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto

o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art.

250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore,

l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2 LEF; Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art.

250). Nel presente caso, in quanto finalizzata all'esclusione dall'elenco oneri

della pretesa della convenuta, l'azione introdotta dagli attori si fonda appunto

sull'art. 250 cpv. 2 LEF.

Ciò detto, nell'ambito di

un'azione di contestazione di graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF -diversamente

da quella fondata sul cpv. 1- la ripartizione dell'onere della prova non

coincide con il ruolo assunto dalle parti: spetta così al convenuto provare

esistenza, estensione e grado della sua pretesa; sarà per contro compito

dell'attore dimostrare le eccezioni da lui sollevate (Hierholzer, op. cit., n. 61 ad art. 250; Ammon/Walther, op. cit., n. 61 ad §46; Furrer, op. cit., pag. 71).

7.

L'appellante si pretende titolare

del credito di fr. 250'000.– incorporato dalla cartella ipotecaria al portatore,

gravante in 10° grado il fondo n. __________ RFD __________, cedutale in

proprietà da D__________ cui appartiene il fondo dato in pegno. Trattandosi di

una cartella ipotecaria del proprietario, questo trasferimento aveva comportato

la novazione giusta l'art. 855 vCC del credito originario: la pretesa

incorporata dalla cartella (oltre i relativi accessori) aveva quindi soppiantato

la pretesa causale in virtù di cui quel titolo di credito le era appunto stato

consegnato (appello, pag. 5 n. 3). Così formulata tuttavia, la censura è

fuorviante e riduttiva.

8.

Dagli atti emerge che la

cartella ipotecaria è stata costituita il 19 settembre 1994 e vede L__________,

proprietario del fondo n. __________ RFD __________, in veste di debitore (al

momento della costituzione del titolo ipotecario) del credito di cartella di

fr. 250'000.– iscritto in 10° grado; al “portatore” del medesimo titolo per

contro, è affidato il ruolo di creditore (doc. 13, pag. 1 e 2). Il 14 gennaio

1998, per donazione, il fondo è passato in proprietà alla di lui figlia D__________

(doc. 13, pag. 3). L'azione di revocazione introdotta avverso la donazione,

nell'ambito della liquidazione in via fallimentare dell'eredità giacente L__________,

ha avuto esito positivo (sopra, consid. A). Di qui, l'obbligo di assoggettare

la particella alla realizzazione forzata come se la donazione non avesse avuto

luogo (art. 285 cpv. 1 LEF; Ammon/Walther,

op. cit., n. 1 seg. ad §52).

La cartella ipotecaria iscritta

in 10° grado a carico del fondo n. __________ RFD __________ garantiva -insieme

a quelle di grado (1° a 9°) precedente- il mutuo presso un precedente creditore

-verosimilmente la banca __________ (verbale 8 marzo 2010, pag. 2; osservazioni

12.

febbraio 2008 nel fascicolo edizione di documenti: act. V)- ripreso da S__________

-già __________ - nel 2003 (verbale 8 marzo 2010, pag. 2; doc. A pag. 8 seg.).

Al riguardo, quest'ultima ha precisato di essere stata semplice depositaria

della cartella ipotecaria di fr. 250'000.– iscritta in 10° grado in quanto quel

titolo di credito non era mai servito a garantire un prestito supplementare

motivo per cui, a differenza di quanto lasciava desumere l'iscrizione del suo

nominativo a registro fondiario, in proposito lei non aveva mai rivestito il

ruolo di creditrice. Tutto ciò considerato, il 2 agosto 2007 aveva quindi

disposto la consegna della cartella ipotecaria a D__________ (osservazioni 12

febbraio 2008 nel fascicolo edizione di documenti: act. V; verbale 8 marzo

2010, pag. 1 e 2). D__________, in data 28 agosto 2007 (doc. 8) l'aveva poi

ceduta alla qui convenuta.

9.

Per il Pretore la convenuta

non è mai stata prima beneficiaria della cartella ipotecaria al portatore,

motivo per cui ha escluso l'eventualità di una presunta novazione ex art. 855

cpv. 1 vCC (sentenza impugnata, pag. 5). Ora, di per sé la presunzione della

novazione giusta l'art. 855 cpv. 1 vCC è valida con riferimento al rapporto

esistente fra debitore della cartella ipotecaria e primo creditore (anche

“primo beneficiario”), ma non a quello esistente fra quest'ultimo e un terzo

acquirente (Staehelin, in:

Honsell/ Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2a ed., Basilea

2003, n. 7 ad art. 855 e n. 4 ad art. 869). Del resto, e non a caso, la norma

giuridica parla appunto di costituzione di una cartella ipotecaria e non già di

ulteriore trasferimento (Foëx, Les

actes de disposition sur les cédules hypothécaires, in: Hottelier/Foëx, Les

gages immobiliers, Constitution volontaire et réalisation forcée, Ginevra 1999,

pag. 119).

Vero è che trattandosi di

cartella ipotecaria del proprietario, ciò che si verifica ogni qual volta la

medesima persona si trova a rivestire nel contempo il ruolo di proprietaria del

fondo e di creditrice (Staehelin, op.

cit., n. 6 ad art. 859), il discorso è leggermente sfumato in quanto si ammette

-ma la questione non fa l'unanimità- anche un'applicazione analogica dell'art.

855.

cpv. 1 vCC qualora vi sia un “ulteriore trasferimento” (Jacques, Exécution forcée spéciale des

cédules hypothécaires, in: BlSchK 2001 pag. 204 n. 1.3; Foëx, op. cit., pag. 119 e nota 53; contra: Möckli, Das Eigentümergrundpfandrecht,

Berna 2001, pag. 101). Si avrà allora novazione se il debitore di una cartella

ipotecaria intestata a nome del proprietario (“Eigentümerschuld-brief”:

Staehelin, op. cit., n. 6 ad

art. 859) o di una cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario

non ancora emessa (“nicht begebener Inhaberschuldbrief”: Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 859),

trasmette il titolo di credito in proprietà a un creditore (Staehelin, op. cit., n. 7 ad art. 855).

In questi casi si reputa in sostanza che, se è vero che da un punto di vista

formale è il creditore a trasferire la cartella ipotecaria, di fatto la sua

emissione -che si tratti di un titolo di credito costituito ex novo o

semplicemente “riutilizzato” una volta estinta la precedente garanzia (art. 863

vCC; Staehelin, op. cit., n. 1 ad

art. 873)- avviene materialmente per mano del debitore e proprietario del pegno

immobiliare (Staehelin, op. cit.,

n. 4 e 7 ad art. 855, n. 8 ad art. 859).

Ciò detto, prima di essere

consegnata alla convenuta, la cartella ipotecaria al portatore di fr. 250'000.–

gravante in 10° grado il fondo n. 1926 RFD di Lugano, è ritornata nelle mani di

D__________ in quanto -“estinto il primitivo credito/debito” come del

resto la stessa appellante attesta (appello, pag. 4 n. 3)- per S__________ non

costituiva già più una garanzia ed era quindi da lei detenuta “semplicemente

in deposito” (osservazioni 12 febbraio 2008 nel fascicolo edizione di documenti:

act. V). A quel momento, D__________ rivestiva sia il ruolo di proprietaria del

fondo sia, in quanto “portatrice” del titolo, quello di creditrice. Quale

cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario, il titolo di credito

costituiva pertanto un cosiddetto “nicht begebener Inhaberschuldbrief”.

E, sotto questo profilo -diversamente da quanto ritenuto dal Pretore-

risulterebbe così fondato il richiamo per analogia alla novazione ex art. 855

cpv. 1 vCC (appello, pag. 5 n. 3). Nondimeno l'argomento non ha portata

pratica, giacché come tale la novazione si risolve in una limitazione delle

eccezioni opponibili all'acquirente della cartella ipotecaria che è in buona

fede, presupposto quest'ultimo che -a differenza di quanto sembra non voler considerare

l'appellante (appello, pag. 5 n. 3)- gli attori hanno contestato in modo

esplicito (“si contesta il fatto che ne sia divenuta anche la legittima

proprietaria”, in: petizione, pag. 6 n. 4 [act. I]) e che, come si vedrà, in

concreto non è realizzato.

10.

In effetti, l'acquirente di

una cartella ipotecaria è protetto solo se il titolo di credito, costituito in

forma corretta e conforme all'iscrizione a registro fondiario (art. 865 e 866 vCC),

viene da lui acquisito in buona fede (Steinauer,

Les droits réels, vol. III, Berna 2003, n. 3000 e 3001 pag. 350 e 3003

pag. 351). Oltre al valido titolo di acquisizione (che ha carattere causale

rispetto al trasferimento), all'atto di disposizione e alla trasmissione (art.

868.

cpv. 1 vCC) del possesso sul titolo (Steinauer,

op. cit., vol. III, n. 3004 pag. 351 con rinvii a n. 2992 segg. pag. 346

segg.), l'acquirente deve quindi essere stato in buona fede nel momento in cui la

cartella ipotecaria gli è stata trasferita, requisito quest'ultimo da

apprezzare alla luce dell'art. 973 CC in relazione all'art. 3 CC (Steinauer, op. cit., vol. III, n. 3005

seg. pag. 351) e che pone in sostanza rimedio a un eventuale difetto della

capacità di disporre dell'alienante (Staehelin,

op. cit., n. 6 ad art. 869). La protezione offerta dall'art. 973 CC cessa

tuttavia se dal registro fondiario emerge che l'alienante non poteva disporre

del fondo (Steinauer, Les droits

réels, vol. I, Berna 1997, n. 924 seg. pag. 252 seg., 436 pag. 119; Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 869 a contrario). Nell'ambito di una procedura di fallimento e trattandosi di immobili, la buona fede

può essere invocata nei limiti posti dall'art. 176 cpv. 2 LEF (“Il

fallimento è menzionato nel registro fondiario al più tardi due giorni dopo la

relativa dichiarazione”), ossia nella misura in cui l'atto di disposizione precede

l'annotazione a registro fondiario del fallimento medesimo (fino a prima

l'entrata in vigore il 1° gennaio 1997 della revisione della LEF si parlava di “restrizione

della facoltà di disporre”), in quanto a partire da quel momento diventa

evidente “l'incapacità di disporre del fondo ex art. 204 LEF” (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin,

Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 16 segg. ad art. 176; Wohlfart/Meyer, in:

Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 25 seg. e 36

ad art. 204; Schmid, in:

Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2a ed., Basilea

2003, n. 63 ad art. 946 e n. 16 ad art. 973).

11.

La convenuta -visto che una sola

acquisizione in buona fede di una cartella ipotecaria eliminerebbe in modo

definitivo ogni vizio (Steinauer, op.

cit., vol. III, n. 3005b pag. 352)- non è anzitutto legittimata a invocare la buona

fede di D__________. Nel contesto della realizzazione di un fondo in una

procedura di fallimento, un “nicht begebener Inhaberschuldbrief” viene

considerato alla stregua di un posto vacante e, in conseguenza di ciò,

cancellato d'ufficio (Staehelin, op.

cit., n. 9 ad art. 859). Nel presente caso, D__________ è rientrata in possesso

della cartella ipotecaria dopo il 2 agosto 2007 (sopra, consid. 8) quindi dopo

che l'azione revocatoria promossa con successo dai qui attori avverso la

donazione del relativo fondo gravato n. __________ RFD __________ aveva già

trovato conferma davanti a ben tre istanze giudiziarie -decisione cresciuta in

giudicato il 16 maggio 2007- e che la Camera di esecuzione e fallimenti aveva

emesso il giudizio 3 luglio 2007 con cui sanciva per lei l'obbligo di

tollerarne la realizzazione forzata nell'ambito della liquidazione dell'eredità

giacente di suo padre, L__________ (sopra, consid. A), vertenze queste di cui

era parte. Procedendo con una nuova emissione della predetta cartella

ipotecaria, che proprio perché “non emessa” non sarebbe più stata considerata nella

successiva fase di realizzazione del fondo e quindi per finire cancellata, D__________

aveva volutamente aumentato l'aggravio su di un immobile di cui ormai già

sapeva di non poter più disporre.

12.

Ma non solo. La convenuta non

può nemmeno seriamente invocare la presunzione della sua stessa buona fede (appello,

pag. 5 n. 3), avvalendosi quindi del preteso rovesciamento dell'onere della

prova in forza della novazione (sopra, consid. 9 in fine), con riferimento all'acquisizione della cartella ipotecaria al portatore di fr. 250'000.–

gravante in 10° grado il fondo n. __________ RFD __________. In concreto, questo

titolo di credito le era stato consegnato in proprietà il 28 agosto 2007 (doc.

8). Dal canto suo la liquidazione in via fallimentare dell'eredità giacente L__________

era stata aperta il 1° luglio 1999 (sopra, consid. A) e, già in data 11

novembre 1999, a registro fondiario figurava a carico di quel fondo l'annotazione

di una restrizione della facoltà di disporre (doc. 14, pag. 2). Soprattutto

però, e anche volendo da ciò prescindere, a carico di quel medesimo fondo l'11

luglio 2007 a registro fondiario era stata annotata l'esistenza del fallimento

(doc. 14, pag. 2) che, per effetto appunto della revocazione della donazione

disposta a suo tempo dal fallito (L__________), comportava anche la

realizzazione di quello specifico fondo (sopra, consid. A). Oltre a ciò, la

pubblicazione sul FUCT della diffida per insinuare gli oneri gravanti quel fondo

risaliva al 10 agosto 2007 (sopra, consid. A). Per i motivi di cui si è detto

(sopra, consid. 10), richiamata la fede pubblica di cui gode il registro

fondiario e in particolare le risultanze emerse con riferimento alle

annotazioni iscritte a carico del fondo n. __________ RFD __________, la

convenuta era senz'altro nella condizione di comprendere che D__________ non

era affatto legittimata a disporre della cartella ipotecaria consegnatale a

titolo di pagamento. Ciò posto, non potendosi all'appellante riconoscere la

protezione offerta ai terzi in buona fede di cui all'art. 973 cpv. 1 CC e art.

3.

CC, viene così meno una delle condizioni necessarie affinché l'interessata si

possa pretendere, in tutto e per tutto, titolare del relativo credito

incorporato dalla cartella ipotecaria (Steinauer,

op. cit., vol. III, n. 2998 segg. pag. 349) così ceduta. E, questo

giustifica già di per sé, senza riguardo a ogni ulteriore argomento riferito al

rapporto causale che aveva motivato il trasferimento di quel titolo di credito,

lo stralcio del credito di cartella di fr. 250'000.– insinuato dalla convenuta

e iscritto nell'elenco oneri oggetto della presente vertenza.

13.

In definitiva pertanto, anche se per motivi -in sostanza- diversi

rispetto a quelli ritenuti dal Pretore non potendosi la convenuta avvalere

della sua buona fede nel momento in cui le è stata trasferita la cartella

ipotecaria (sopra, consid. 11 e 12), nell'esito la decisione impugnata merita

conferma. Le spese di questo giudizio, costituite dagli oneri processuali (art.

105.

cpv. 1 CPC) e dalle ripetibili (art. 105 cpv. 2 CPC) seguono la soccombenza

dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC).

Motivi per i quali

richiamati gli art. 250

LEF, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg., 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC, la LTG e il

Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza

giudiziaria per la fissazione delle ripetibili,

pronuncia: 1. L'appello è respinto.

2.

Le spese di giudizio di complessivi

fr. 2'500.– relative alla presente decisione, già anticipate da AP 1, __________,

restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, AO 2, __________,

AO 3, __________, AO 4, __________, in solido fra di loro, fr. 5'000.– a titolo

di ripetibili.

3.

Notificazione:

– PA 1;

– PA 4.

Comunicazione alla Pretura __________.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 250'000.–, contro

la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile

al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 72 e segg. LTF).