Istanza di provvedimenti conservativi presentata con la domanda di fallimento. Inventario dei beni del debitore. Reclamo contro la decisione che respinge l'istanza sia superprovvisionale che provvisio

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Numero d'incarto:

14.2011.218

Data decisione, Autorità:

18.01.2012, CEF

Titolo:

Istanza di provvedimenti conservativi presentata con la domanda di fallimento. Inventario dei beni del debitore. Reclamo contro la decisione che respinge l'istanza sia superprovvisionale che provvisionale. Diritto di essere sentito del creditore. Assunzione di prove in procedura sommaria

MISURE O PROVVEDIMENTI CONSERVATIVI

art. 254 cpv. 2 CPC

art. 265 CPC

art. 269 let. a CPC

art. 170 LEF

art. 174 cpv. 3 LEF

Incarto n.

14.2011.218

Lugano

18 gennaio

2012

CJ/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Bozzini e Epiney-Colombo

segretario:

Jaques

statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di

fallimento promossa con istanza 9 luglio 2010 da

RE 1

patrocinato dal’ PA 1

contro

CO 1

patrocinata dall’ PA 2

tendente alla pronuncia del fallimento della

convenuta;

e ora sulla decisione 19 dicembre 2011 del Pretore del

Distretto di Lugano, Sezione 5, con cui ha deciso;

“1. L’istanza di provvedimenti conservativi, con

richiesta di provvedimenti supercautelari presentata da RE 1 nei confronti di CO

1, Lugano, in data 19 dicembre 2011 è respinta.

2. La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare

dall’istante, è posta a suo carico

3. omissis”

decisione

avversata da RE 1, che con reclamo 22 dicembre 2011 ne chiede, nel merito, l’an­nul­lamento

e, 1) in via principale, che venga fatto ordine all’Uf­ficio fallimenti di Lugano

di allestire un inventario dei beni della convenuta quale provvedimento conservativo

ex art. 170 LEF, 2) in via subordinata il rinvio della causa all’autorità

inferiore affinché si pronunci nel senso dei considerandi, e 3) in via superprovvisionale

che lo stesso ordine venga impartito direttamente dalla Camera;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;

ritenuto

Fatti

A. Con

istanza 9 luglio 2010, RE 1, sulla base del precetto esecutivo n. __________ e

della comminatoria di fallimento 11 giugno 2010 dell’Ufficio esecuzione di

Lugano, ha chiesto il fallimento di CO 1. In accoglimento di tale istanza, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il fallimento con sentenza del 17 settembre 2010.

B. Il

14 ottobre 2010, questa Camera ha accolto l’appello interposto dalla convenuta

e ordinato la retrocessione dell’incarto al primo giudice, affinché si

pronunciasse in merito all’istanza di fallimento, una volta decisa la richiesta

di sospensione della procedura esecutiva formulata nell’ambito della causa di

accertamento dell’inesistenza del debito posto in esecuzione (inc. AC.2010.20

della stessa Pretura). In occasione dell’udienza preliminare indetta il 16

marzo 2011 in quest’ultima causa, il Pretore ha sospeso l’esecuzione.

C. Con

istanza 19 dicembre 2011, RE 1 ha chiesto, in via sia superprovvisionale (n. I)

che provvisionale (n. II), che venisse fatto ordine all’Ufficio fallimenti di

Lugano di allestire un inventario dei beni della convenuta quale provvedimento

conservativo ex art. 170 LEF. Ha fatto valere che secondo indicazioni

pervenutegli da più fonti l’escussa avrebbe deciso di dismettere importanti attivi

(in particolare partecipazioni azionarie) in vista di essere poi posta in

liquidazione già nelle prime settimane del 2012. A conferma di quanto affermato egli ha prodotto una bozza/copia del verbale dell’assemblea

generale della debitrice nonché la decisione 1° giugno 2011 dell’Amtsgericht di

Düsseldorf con cui ha nominato un amministratore fallimentare alla società M__________

AG, che controlla CO 1. L’istante ha inoltre chiesto l’edizione da parte della

controparte dell’originale del verbale e di quelli successivi e del periodo immediatamente

precedente, nonché dei contratti/convenzioni che dovessero nel frattempo essere

stati conclusi in attuazione della decisione di trasferire le partecipazioni

societarie in una nuova entità.

D. Con decisione dello stesso giorno, il Pretore ha respinto l’istan­za,

ritenendo che l’istante non avesse sostanziato in alcun modo la sua domanda, né

reso verosimile che la parte convenuta stesse accelerando il processo di

dismissione dell’attività sociale a scapito dei suoi creditori. Il primo

giudice ha parimenti respinto le richieste di edizione documenti, che ha

ritenuto incompatibile con il carattere d’urgenza della procedura.

E. Con

reclamo del 22 dicembre 2011, RE 1 ha chiesto l’annullamento della decisione,

rimproverando al primo giudice di esigere da lui di fornire prove ch’egli non è

ragionevolmente in grado di offrire né di ottenere, respingendo nel contempo a

torto le misure istruttorie proposte ancorché potrebbero essere evase in modo

estremamente rapido. Il reclamante considera comunque che i documenti prodotti

rendono sufficientemente verosimile l’esistenza di un processo di trasferimento

di beni in atto, che potrebbe ledere i propri interessi. A prescindere da ciò,

la questione andrebbe in ogni caso approfondita in sede cautelare.

F. Il

reclamo non è stato notificato alla controparte per il carattere – a questo

stadio – unilaterale e urgente della procedura. Essa potrà far valere le sue

ragioni in sede di esame dell’istanza cautelare (cfr. infra ad cons. 3.2 e 3.3).

Per lo stesso motivo, la presente decisione le verrà notificata tramite la

Pretura di Lugano, unitamente all’istanza cautelare.

Considerandi

in diritto:

1.

L’autorità di ricorso esamina d’ufficio la ricevibilità del reclamo.

1.1

Premesso che tanto l’istanza quanto il reclamo sono successivi all'entrata

in vigore del Codice di diritto processuale svizzero (CPC: RS 272) – stabilita

al 1° gennaio 2011 – la procedura in entrambi i gradi di giurisdizione risulta

retta dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

1.2

Contro

le decisioni in materia di fallimento, sia finali, incidentali che cautelari, è

dato il rimedio giuridico del reclamo (combinati art. 309 lett. b. n. 7 e 319

lett. a CPC; Diggelmann/Müller, Kurzkommentar

SchKG, Basilea 2009, n. 4 ad art. 170), da inoltrare entro 10 giorni dalla

notifica della sentenza impugnata (combinati art. 251 lett. a e 321 cpv. 2 CPC).

1.3

Proposto

il 22 dicembre, a fronte di una sentenza notificata all’e­scussa il 20 dicembre

2011, il reclamo è senz’altro tempestivo e rientra nella competenza della Camera

di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

1.4

Secondo

l’art. 170 LEF, appena presentata domanda di fallimento, il giudice può

prendere i provvedimenti conservativi che reputi necessari a tutela dei diritti

dei creditori. Siffatta norma non disciplina la procedura applicabile. Dal 1°

gennaio 2011, il giudice decide quindi le istanze fondate sull’art. 170 LEF in

procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), mentre i presupposti materiali per

decretare i provvedimenti conservativi e il tipo di misura da decretare sono

retti dall’art. 170 LEF ad esclusione degli art. 261 segg. CPC (art. 269 lett.

a CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de

procédure civile, Berna 2009, p. 171 ad 5). Il diritto costituzionale di

quest’ultimo di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.) va concretizzato applicando

per analogia la procedura prescritta dall’art. 265 CPC (cfr. Gilliéron, L'exécution forcée

ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en

vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, JdT 2011 II 126; Nordmann,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 10 ad

art. 170).

1.5

In

virtù di quella norma, il giudice del fallimento può quindi, in caso di

particolare urgenza, ordinare i provvedimenti conservativi dell’art. 170 LDIP

senza sentire preventivamente la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC) e persino

d’ufficio (ad es.: Nordmann, n. 5

ad 170; Gilliéron, Commentaire de

la LP, vol. III, Losanna 2011, n. 10 ad art. 170). Ora, sebbene il testo degli

art. 308 e 319 CPC non lo preveda, giurisprudenza e dottrina, sulla base del

Messaggio del Consiglio federale (FF 2006, 6729 ad art. 261), ritengono che i

provvedimenti superprovvisionali ordinati giusta l’art. 265 CPC non sottostanno

a impugnazione in quanto tali, se non direttamente al Tribunale federale (DTF

137.

III 419, cons. 1.3; ICCA 28 gennaio 2011, n.

11.11

, RtiD II-2011, 763 n. 44c; Bohnet, CPC com­men­té, Basilea 2011, n.

15.

ad art. 265; Spre­cher, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 33 ad art. 253; Huber, in Sutter-Somm

et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010,

n. 20 ad art. 265; cfr. pure: CEF 27 luglio 2011, inc. 14.11.97 [in una causa

relativa a provvedimenti supercautelari giusta l’art. 168 LDIP]). Si considera infatti che la controparte può esprimersi in occasione

dell’udienza che il giudice deve indire “quanto prima” già con la decisione

supercautelare oppure entro il termine da esso impartito nella stessa decisione

(art. 265 cpv. 2 CPC), ovvero in un lasso di tempo che dovrebbe essere più

breve del termine di ricorso (Huber,

op. cit., n. 21 ad art. 265). Per contro, per una parte

della dottrina, la decisione che, come nella fattispecie, respinge

un’istanza supercautelare sarebbe impugnabile con appello o con reclamo (Reetz/ Thei­­­ler, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Ba­si­lea/Ginevra 2010, n. 34 ad art. 308;

Bohnet, op. cit., n. 16 ad art. 265; ICCA 28 gennaio

2011.

citata sopra). In una recente sentenza (DTF 137 III 419 citato sopra), il Tribunale

federale ha però stabilito il principio dell’assenza di ogni ricorso nel CPC

contro le decisioni supercautelari, pur negative, ritenendo che il giudice

fosse in linea di principio (”grundsätzlich”, cfr. già la STF

4_A242/2011 del 13 maggio 2011, cons. 1.4) tenuto a sentire le parti anche quando respinge l’istanza

superprovvisionale. Invero, il messaggio del Consiglio federale sul quale si

fonda il Tribunale federale (FF 2006, 6729) esclude ogni via di ricorso solo

per “i provvedimenti superprovvisionali ordinati”, ovvero per le decisioni

positive (“Die superprovisorische Anordnung als

solche unterliegt keinem Rechtsmittel”, FF 2006,

7356; “Les mesures superprovisionnelles

ordonnées ne sont pas sujettes à recours en tant que telles“, FF 2006, 6964), e secondo il testo dell’art.

265.

cpv. 2 CPC il giudice è tenuto a sentire le parti solo nell’ipotesi in cui

ordina il provvedimento supercautelare richiesto (cfr. art. 265 cpv. 1 CPC);

inoltre, gli è consentito rinunciare a dare l’occasi­o­ne

alla controparte di esprimersi sull’istanza, sia supercautelare che cautelare,

qualora essa sia manifestamente irricevibile o infondata (art. 253 CPC a

contrario; Bohnet, op. cit.,

n. 17 ad art. 265). Ma proprio in tale ipotesi, la decisione, in quanto statuisce

anche sull’aspetto cautelare dell’istanza, è da considerare impugnabile, quanto

meno limitatamente a tale aspetto, sicché viene meno la necessità di ammettere

la ricevibilità del ricorso contro la reiezione dell’istanza in via

superprovvisionale.

1.6

Nel

caso concreto, il primo giudice ha chiaramente statuito con una sola decisione,

definitiva, sull’intera istanza, quindi su tutte le richieste dell’istante,

tanto supercautelari quanto cautelari, e ciò senza citare le parti ad

un’udienza né impartire alla debitrice un termine per determinarsi sull’istanza

e senza assumere le prove chieste dall’istante. Il reclamo – unica via di

ricorso aperta in materia fallimentare (art. 309 lett. b. n. 7 CPC a

contrario e supra cons. 1.2) – è pertanto ricevibile limitatamente

alla parte della decisione che concerne l’istanza cautelare, mentre risulta

inammissibile per quanto attiene agli aspetti superprovvisionali.

2.

Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente inesatto dei fatti;

3.

In

via principale, la ricorrente afferma di aver sufficientemente reso verosimili

i presupposti dell’art. 170 LEF già con l’istanza,

sicché l’inventario dei beni della debitrice andrebbe ordinato sia in via

supercautelare che cautelare. Solo il secondo aspetto interessa in questa sede.

Invece, il giudice di prime cure ha apparentemente considerato che l’istanza

fosse manifestamente irricevibile o infondata al punto di poterla respingere

senza dover dare l’occasi­o­ne alla controparte di esprimersi (art. 253 CPC).

Visto il suo carattere risolutivo, quest’ultimo aspetto va esaminato per primo.

3.1

L’art.

170.

LEF conferisce al giudice un ampio potere d’apprez­za­mento, almeno per

quanto riguarda il tipo di misura conservativa da ordinare (inventario dei beni

del fallito, annotazione di una restrizione del diritto

di disporre, ecc.) (DTF 79 III 47; Nordmann, op. cit., n. 5 e 8 ad art. 170).

Scopo della norma è di evitare che il debitore possa causare pregiudizio ai

creditori distraendo, distruggendo o liquidando a vil prezzo elementi del suo

patrimonio, preparando la fuga o il trasferimento del proprio domicilio, organizzando

la sua dissoluzione (se si tratta di una persona giuridica), favorendo alcun

creditori rispetto agli altri, ecc. (ad es. Co­metta,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Mo­naco

2005, n. 1 ad art. 170 e n. 3 ad art. 162). Spetta in

linea di massima al creditore rendere verosimili indizi di simili atti o preparativi,

fermo restando che il giudice deve anche intervenire, semmai d’ufficio, se ne è

– o ne viene – a conoscenza. Il grado di verosimiglianza richiesto dipende

dallo stadio al quale è giunta la procedura: più è avanzato minori sono le

esigenze. Il grado di verosimiglianza richiesto per l’erezione dell’in­ventario

dei beni del debitore è quindi inferiore se l’istanza è fondata sull’art. 170

LEF che se si basa sull’art. 162 LEF (Co­met­ta,

op. cit., n. 5.7 ad art. 162 e n. 5 ad art. 170). Nella ponderazione dei contrastanti

interessi dei creditori e del debitore va anche tenuto conto del potenziale danno

che la misura scelta potrebbe arrecare al debitore. Al riguardo, l’erezione

dell’in­ventario dei beni del debitore è una misura relativamente poco

invasiva, specialmente se viene ordinata in via supercautelare, siccome il giudice

può sempre, in sede di udienza cautelare, ovvero a breve termine, revocarne la

componente più lesiva, ossia l’obbligo per il debitore di conservare gli

oggetti inventariati o di sostituirli con altri di egual valore (art. 164 cpv.

1.

LEF). Perciò il giudice non dovrebbe essere troppo esigente quanto alla

motivazione dell’i­stan­za di erezione di un inventario dei beni del debitore

fondata sull’art. 170 LEF. Addirittura, Co­met­ta

(op. cit., n. 5 ad art. 170) ritiene che basterebbe chiederlo per ottenerlo,

ciò che però non tiene sufficientemente conto del carattere potestativo del

potere che l’art. 170 LEF riconosce al giudice del fallimento.

3.2

Nel caso di specie, il

primo giudice ha valutato l’istanza alla luce dell’art. 162 LEF (a cui rinvia

l’art. 83 LEF) senza avvedersi che in realtà si fonda sull’art. 170 LEF e quindi

senza considerare che, visto lo stadio procedurale più avanzato raggiunto (domanda

di fallimento), le esigenze in punto alla motivazione dell’istan­za erano minori.

D’altronde, sebbene egli poteva nutrire legittimi subbi sulla pertinenza e

l’affidabilità dei (due) documenti prodotti con l’istanza, la tesi dell’istante

non era così manifestamente insostenibile da negargli la possibilità

d’illustrarla meglio in sede d’u­dien­za o di scambio degli allegati (sulla

possibilità di addurre nuove prove dopo la presentazione dell’istanza, cfr.

art. 229 cpv. 1 e 2 CPC per analogia; per un’ammissione dei nova ancora più

estesa in procedura sommaria: Bohnet,

op. cit., n. 9 ad art. 253: fino alla chiusura dell¿struttoria; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, p. 359 ad 3: fino alla decisione). Soprattutto, le

offerte di prova formulate dall’i­stan­te appaiono pertinenti e ammissibili giusta

l’art. 254 cpv. 2 CPC, in quanto possono essere assunte senza ritardare considerevolmente

il corso della procedura. Infatti, il giudice avrebbe potuto, già nell’ordinanza

di citazione delle parti all’udienza cautelare o di assegnazione alla

controparte di un termine per presentare osservazioni all’istanza, ordinare a

quest’­ultima di produrre all’udienza o con le sue osservazioni i verbali di CO

1.

tenutesi nel 2011 e nel 2012 ed eventuali contratti/convenzioni

che dovessero nel frattempo essere stati conclusi in attuazione della presunta decisione

di trasferire le partecipazioni societarie in una nuova entità. La decisione

impugnata era quindi prematura e va quindi annullata.

3.3

Per i medesimi motivi,

è prematura anche la domanda della reclamante tendente a che sia ordinato, in

via cautelare, l’inven­tario dei beni della debitrice. Il giudice – come visto

– dovrà infatti dapprima dare l’occasione a quest’ultima di esprimersi sull’i­stan­za

(art. 265 cpv. 2 e 253 CPC).

4.

La richiesta del

reclamante, con cui chiede che questa Camera abbia ad

ordinare in via superprovvisionale l’erezione dell’in­ven­tario dei beni della

debitrice, non può essere accolta, poiché né l’art. 170 LEF né gli art. 319

segg. CPC conferiscono simile facoltà all’autorità di ricorso, la cui

competenza è data solo in sede di reclamo contro il decreto di fallimento (art.

174.

cpv. 3 LEF).

5.

Il

reclamo va pertanto parzialmente accolto, nel senso che la causa va rinviata al

primo giudice perché abbia ad istruirla nel senso del considerando 3.2.

La tassa di giustizia in entrambe le sedi, debitamente ridotta per

tenere conto del parziale accoglimento dell’istanza e del reclamo, è a carico

dell’istante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).

richiamati gli art. 170 LEF; 106, 265, 269, 319 CPC, 48,

61.

OTLEF;

decreta:

1.

Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo è parzialmente

accolto.

1.1

Di conseguenza, la decisione 19 dicembre 2011 del Pretore del Distretto

di Lugano, Sezione 5, è annullata limitatamente alla reiezione della

conclusione n. II dell’istanza 19 dicembre 2011 (formulata in via cautelare).

1.2

La

causa, per quanto concerne la conclusione n. II dell’istanza, è rinviata al

primo giudice affinché abbia ad istruirla nel senso del considerando 3.2.

2.

La

tassa di giustizia della presente decisione di fr. 300.-- è posta a carico di RE

1.

3.

Intimazione a:

–

avv. PA 1, __________;

–

avv. PA 2, __________, tramite la Pretura del

Distretto di Lugano, Sezione 5, unitamente alla citazione delle parti per

l’udienza cautelare o all’assegnazione del termine alla parte convenuta per

presentare osservazioni all’istanza cautelare.

Comunicazione

alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

Il presidente Il

segretario

Contro la

presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e segg. LTF), con la limitazione di cui

all' art. 98 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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