Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Solvibilitâ

Incarto n.

14.2011.220

Lugano

25 gennaio 2012

B/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello

composta

dei giudici:

Pellegrini,

presidente,

Bozzini

e Epiney-Colombo

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo

sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento promossa con istanza 7

novembre 2011 da

CO 1

rappr. da RA 1,

contro

RE

1,

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 5, con sentenza 15

dicembre 2011 (SO.2011.4796) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RE

1, , a far tempo da venerdì 16 dicembre 2011 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo

19 dicembre 2011 ne postula l’annullamento;

rilevato che controparte non ha presentato osservazioni;

preso atto che con decreto presidenziale 27

dicembre 2011 al reclamo è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha chiesto il fallimento

di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 5'834.20 oltre accessori, dedotti

eventuali acconti.

B. All’udienza di

discussione del 30 novembre la convenuta non è comparsa.

C. Con sentenza 15 dicembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,

ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 16 dicembre alle

ore 10.00.

D. Con il reclamo RE 1

sostiene che l’esecuzione in oggetto è stata pagata, producendo una ricevuta

del 19 dicembre 2011 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al versamento

di fr. 6'237.10 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante. La

reclamante ha pure prodotto una ricevuta del 5 dicembre 2011 relativa al

versamento di fr. 7'500.--, rilevando che il pagamento dell’esecuzione in

oggetto è stato effettuato in ritardo per un’incomprensione con l’istante.

Infatti all’inizio di dicembre ha chiesto ad un responsabile della CO 1 quale

pagamento avesse priorità, se il pagamento dell’esecuzione in oggetto oppure il

saldo del deposito affitto ammontante a fr. 7'500.--. Alla sua richiesta le è

stato risposto di pagare il deposito, visto che per l’esecuzione in oggetto

avrebbe avuto tempo fino alla fine di dicembre 2011.

Considerato

Considerandi

1.

Secondo l’art. 174

cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la

decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni

mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero;

Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1.

gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.

Le parti possono avvalersi

di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di

prima istanza (art. 174 cpv. 1 secondo periodo LEF). Al riguardo va annoverato,

come caso classico la prova con documenti dell’avvenuto pagamento dell’importo

posto in esecuzione, compresi interessi e spese oppure la concessione di una

dilazione da parte del creditore, prima che il giudice pronunci il fallimento,

senza che questi sia stato avvertito della circostanza (Gilliéron, Poursuite

pour dettes, faillite et concordat, Basilea/Ginevra/Monaco, 1985, 4. ed., pag.

279.

n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito di

pronunciare il fallimento (art. 172 n. 3 LEF).

Orbene con l’esecuzione in

oggetto l’istante ha chiesto il pagamento di fr. 5'834.20 corrispondenti a due

pigioni per i mesi di luglio e agosto 2011 rimaste impagate. Sulla ricevuta del

5.

dicembre 2011, prodotta dalla reclamante, è indicata quale causa del versamento

di fr. 7'500.-- “saldo della cauzione”. Che la convenuta abbia effettivamente

inteso saldare la cauzione emerge da quanto essa ha sostenuto con il reclamo,

ossia che le era stato detto da un responsabile della CO 1 che per il

pagamento dell’esecuzione in oggetto, ossia delle pigioni, avrebbe avuto tempo

fino a fine dicembre 2011. La reclamante fa pertanto valere la concessione da

parte dell’istante di una dilazione per il pagamento delle pigioni oggetto

dell’esecuzione in esame. Essa si è tuttavia limitata ad affermarlo, senza

produrre alcun documento in merito, come preteso dall’art. 172 n. 3 LEF. Ne

consegue, che anche se il primo giudice ne fosse venuto a conoscenza, in

mancanza di una prova documentale comprovante la concessione di una dilazione

anteriormente alla dichiarazione di fallimento, avrebbe pronunciato il

fallimento. Non avendo la reclamante provato con documenti, nemmeno in questa

sede, di avere ottenuto una dilazione di pagamento anteriormente alla

dichiarazione di fallimento, l’art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.

2.

a) In virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il

debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo

dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore; o che

3) il

creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità

giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la

dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte

Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se

risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I

nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve

espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte

dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza

senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere

determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto

nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore

di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti

trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un

periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può

emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di

fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti

importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla

base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,

estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere

verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La

solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che

l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di

appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità

influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo

(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,

2.

ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335,

§ 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des

Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.

Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) La

reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante,

producendo una ricevuta del 19 dicembre 2011 relativa al pagamento di fr. 6'237.10

a saldo dell’esecuzione in oggetto n. 1502753 promossa dall’istante, per cui

essendo il pagamento avvenuto posteriormente alla dichiarazione di fallimento,

il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF è ossequiato.

Per

quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’Ufficio

esecuzione di Lugano al 23 gennaio 2012 emerge che a carico della reclamante

sono pendenti 37 procedure per un importo complessivo di fr. 153'182.--.

Determinante è che nel corso del 2011 a carico della convenuta sono state

emesse nove comminatorie di fallimento per importi anche elevati, che per due

ulteriori esecuzioni è già stato effettuato il pignoramento e che per due altre

procedure esecutive è stata presentata la domanda di realizzazione. Ciò porta a

concludere che la situazione finanziaria della reclamante non sta migliorando e

che la prognosi relativa alla sua liquidità non può essere ritenuta favorevole.

Nel caso di specie si può affermare che l’incapacità di pagamento della

reclamante appare più probabile che la sua capacità di pagamento. Ne discende

che il presupposto della solvibilità non può essere considerato reso

sufficientemente verosimile.

Non risultando adempiuti nemmeno

i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 non può essere

annullato.

3.

Il reclamo va

pertanto respinto.

Essendo stato concesso

effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente

pronunciato.

La tassa di giustizia è

posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).

Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo presentato

osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è

respinto.

Di conseguenza è

dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da

giovedì

26 gennaio 2012 alle ore 10.00.

2. La tassa di

giustizia di fr. 150.- è posta a carico di RE 1.

3. Intimazione:

-

- - Ufficio

esecuzione di Lugano, Lugano;

- Ufficio fallimenti di

Lugano, Viganello;

- Ufficio cantonale del

Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio del Registro

fondiario del Distretto di Lugano,

Lugano;

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La

segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).