14.2011.29

Diritto applicabile. Ammissibilità del reclamo. Estromissione di documenti irriti. Produzione di attestazione scritta

8 aprile 2011Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con precetto esecutivo n. __________

del 2/28 agosto 2010 __________ RE 1 ha escussoAP 1 per l’incasso di fr. 5’000.00

oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2010, indicando quale titolo di credito: “Prestito

personale con dichiarazione di riconoscimento di debito datato 30.05.2008”.

Interposta

tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto

provvisorio alla Pretura di __________

B. Il

procedente fonda la propria pretesa sulla dichiarazione 30 maggio 2008 (doc.

B), nella quale CO 1 ha dichiarato di aver ricevuto da RE 1 l’importo di fr.

5'000.00 quale prestito e di restituire questa somma entro il 1° gennaio 2010.

C. All’udienza

di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza eccependo che il debito

sarebbe stato estinto come risulterebbe dalla dichiarazione 7 febbraio 2011 di __________

(doc. 1).

replica l’istante ha eccepito la validità della firma apposta sul doc. 1. Inoltre

per il creditore il signor __________ non riferirebbe di un pagamento diretto a

cui egli ha personalmente assistito. Ad ogni buon conto i lavori svolti

dall’escussa a suo favore sarebbero stati da lui saldati.

D. Con

sentenza 22 febbraio 2011 il Pretore del Distretto di __________, sezione 5, ha respinto l’istanza, perché la dichiarazione scritta rilasciata il 7 febbraio 2011 da __________

sarebbe idonea a rendere verosimile l’eccezione di avvenuta estinzione del

debito sollevata dall’escussa.

E. Contro

la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato RE 1 ribadendo che il __________

riporterebbe fatti da lui non percepiti direttamente ma riferitigli: ad una

simile dichiarazione non potrebbe pertanto essere attribuita forza probatoria

tale da sovvertire gli effetti di un riconoscimento di debito. __________, come

egli avrebbe già evidenziato verbalmente all’udienza, sarebbe amico intimo

della debitrice e sarebbe stato denunciato penalmente dal procedente per

appropriazione indebita e amministrazione infedele. Per di più, assevera il

reclamante, egli avrebbe anche fatto fallire una società di cui il __________

era direttore. Per questi motivi __________ nutrirebbe dei risentimenti nei

confronti suoi confronti, tali da invalidare la sua testimonianza. Inoltre la

firma apposta sul doc.1 potrebbe anche non essere quella del __________ se

raffrontata a talune sue firme.

F. Delle

osservazioni 4 aprile 2011 di CO 1, chiedenti la reiezione del ricorso, si dirà

per quanto necessario in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

Premesso

che la decisione impugnata risale al 22 febbraio 2011, ossia dopo l’entrata in

vigore (1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero (Codice di

procedura civile, CPC), si pone avantutto la questione di sapere quali siano le

norme procedurali applicabili alla trattazione dell’istanza di rigetto

provvisorio dell’opposizione proposta il 14 dicembre 2010. Ora, l’art. 404 cpv.

1.

CPC prevede che fino alla loro conclusone davanti alla giurisdizione adita,

ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica

il diritto procedurale previgente, segnatamente – come in concreto avvenuto -

la legge cantonale di applicazione della legge federale sull’esecuzione e sul

fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e, sussidiariamente, in virtù

del rinvio disposto dall’art. 25vLALEF, il Codice di procedura civile ticinese

allora in vigore (CPC-TI).

Stabilita

l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura applicabile

davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere quale sia invece

il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405 cpv. 1 CPC,

stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento

della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata (finale)

risale, come visto, al 22 febbraio 2011, la procedura ricorsuale è perciò retta

dal nuovo diritto.

Secondo

l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le

decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto

dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto il

3.

marzo 2011 a fronte di una sentenza notificata il 25 febbraio 2011, ossia

entro il termine di dieci giorni dalla notificazione della sentenza impugnata

(cfr. art. 321 cpv. 2 CPC, trattandosi di procedura sommaria ex art. 251 lett.

a CPC), il presente reclamo è pertanto sotto questo profilo ammissibile.

2.

base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a.

l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei

fatti.

3.

Secondo

l'art. 326 cpv. 1 CPC nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove

conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di

prova. Sono fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC).

Non rientrando in considerazione quest’ultima eventualità, i documenti prodotti

dall’insorgente con il ricorso e da CO 1 con le osservazioni, devono essere

estromessi dall'incarto e non possono pertanto venire considerati ai fini del

giudizio. E ancor meno vi può essere spazio per un esame delle eccezioni

sollevate per la prima volta con il ricorso, secondo cui il __________ – ossia il

soggetto che ha rilasciato la dichiarazione di cui al doc. 1 - sarebbe amico

intimo della debitrice e, inoltre, nutrirebbe nei confronti del procedente

risentimenti tali da invalidare la sua testimonianza. Sebbene l’insorgente sostenga

di aver già proposto verbalmente all’udienza tali eccezioni, questa

affermazione non risulta in alcun modo supportata dal verbale di udienza di

discussione del 22 febbraio 2011 - sottoscritto senza riserve sia dall’escutente

che dal suo patrocinatore - ove la parte istante si è avvalsa di ben altri

argomenti per contestare la rilevanza del doc. 1, senza accennare alle

obiezioni ora sollevate. Ne discende pertanto l’inammissibilità del rimedio al

riguardo.

4.

virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di

debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può

chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

5.

La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante

scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,

implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo

rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro

determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere

dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli

elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione

essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile

secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di

modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio

dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi

può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal

diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con

riferimenti).

6.

giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche

in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza

di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è

identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto

esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai

documenti prodotti (cfr. Cometta,

op. cit., p. 331; Staehelin,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art.

84; Stücheli, Die Rechtsöffnung,

tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).

In linea

di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al

quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della

pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez,

Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).

7.

dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la

quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere

chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione

(cfr. Panchaud/Caprez, op. cit.,

§ 1 n. 7 p. 3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).

8.

concreto vi è contratto di mutuo scritto tra CO 1 e RE 1 (doc. B). Il

trasferimento della somma mutuata risulta dal medesimo contratto e non è mai

stato messo in discussione dall’escussa. Il contratto di prestito personale del

30.

maggio 2008 costituisce pertanto, in principio, valido riconoscimento di

debito ex art. 82 cpv. 1 LEF per la somma dedotta in esecuzione di fr. 5'000.00

oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2010 a favore diRE 1.

9.

Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio

dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente

delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso

incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in

giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte

in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno

verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri

oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art.

82; Staehelin, op. cit., n. 87 s.

ad art. 82; Gilliéron, op. cit.,

n. 82 ad art. 82; Stücheli, op.

cit., p. 350, con rif.).

10.

L’escussa

ha asserito di aver estinto il debito come risulterebbe dalla dichiarazione (manoscritta)

7.

febbraio 2011 di __________ (doc. 1), mentre l’istante ha ritualmente contestato

sia la forza probatoria di tale dichiarazione che l’autenticità della firma

ivi apposta.

11.

In base all’art. 20 cpv. 3 vLALEF nella procedura sommaria di

rigetto dell’opposizione non vengono interrogati testi. È tuttavia ammesso

produrre un'attestazione scritta di una persona, che potrebbe essere ammessa

quale teste. Una attestazione scritta ha però minor efficacia probatoria di una

dichiarazione testimoniale (Cometta,

op. cit. in Rep 1989 p. 330; Staehelin, op. cit., n. 56 ad art. 84 e

rif. ivi).

Nel caso di specie la convenuta ha prodotto una dichiarazione (manoscritta

e sottoscritta) datata 7 febbraio 2011 di __________, in cui quest'ultimo afferma

che RE 1 gli avrebbe riferito che l’escussa ha lavorato per lui aiutandolo a

svolgere delle perizie assicurative e dei lavori privati e che la stessa nulla

più gli dovrebbe perché il prestito di fr. 5'000.00 sarebbe stato estinto

tramite il lavoro svolto. Facendo propria questa dichiarazione, nel senso di

considerarla idonea a rendere quanto meno verosimile l’eccezione sollevata dalla

parte convenuta nel contesto dell’art. 82 cpv. 2 LEF, atteso che la censura

addotta dalla parte istante in merito alla validità della firma apposta è

rimasta allo stadio di puro parlato (sentenza, pag. 2), il Pretore non ha

operato un apprezzamento delle prove incompatibile con la nozione di

verosomiglianza esposto nel considerando 9 che precede e, ancora meno, un

accertamento suscettibile di attuare il titolo di reclamo di cui all’art. 320

lett. b CPC (accertamento manifestamente errato di un fatto). Non è infatti

inconferente ritenere che questa dichiarazione costituisce sufficiente

riscontro oggettivo, atto a rendere verosimile l'avvenuta restituzione della somma

posta in esecuzione, atteso che nell’ipotesi in cui il credito fosse ancora

esistente nella sua totalità, appare poco credibile che il procedente dal 30

maggio 2008 non abbia mai sollecitato per iscritto la debitrice a versargli

nemmeno degli acconti. Pure poco credibile, in assenza di giustificativi, che

il procedente abbia pagato i lavori commissionati all’escussa senza farsi

rilasciare delle ricevute. Del resto, la dichiarazione risulta circostanziata,

ossia riferita a fatti o accadimenti che sarebbero stati riferiti a __________

dallo stesso procedente e non da terzi. L'eccezione di avvenuto pagamento sollevata

dall'escussa appare pertanto sostanziata da sufficiente riscontro oggettivo

affidabile, per cui non è possibile fare carico al primo giudice di avere

violato l’art. 82 cpv. 2 LEF a seguito di un apprezzamento insostenibile del

materiale processuale, considerato del resto che non si possono nemmeno

ravvisare erstremi di arbitrio nella conclusione del Pretore, secondo cui la

contestazione del procedente, a mente del quale la firma apposta sul doc. 1 non

sarebbe quella di __________, è rimasta allo stadio di puro parlato non

sopportato da riscontro probatorio alcuno, ove solo si consideri che agli atti

non figura alcun altro scritto, rispettivamente documento allestito e firmato dallo

stesso soggetto, che avrebbe consentito un raffronto e, quindi, un controllo di

conformità con il doc. 1.

12.

Nella

misura in cui è amissibile, Il reclamo va quindi respinto.

Tassa di

giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61

cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).

Per

i quali motivi,

richiamati

gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 48 OTLEF, 61 cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC

pronuncia:

1.

Nella

misura in cui è ammissibile, il reclamo è respinto.

2.

La tassa di giustizia e le spese processuali

per complessivi fr 210.00 relative alla procedura di reclamo, già anticipate dal

reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a CO 1 fr. 300.00 a titolo di indennità.

3.

Intimazione:

__________.PA 1, __________;

PA 2, __________.

Comunicazione

alla Pretura di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 5’000.--, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se

la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113 e segg. LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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